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Ordnungsrecht

 

 

Inhalt:  Ordnungswidrigkeitenrecht, Gesetz über Ordnung und Sicherheit, Gewerberecht,

Jugendschutzgesetz

 

O r d n u n g s r e c h t

 

 

 

O r d n u n g w i d r i g k e i t e n r e c h t

 

Entstehung

Durch das Ordnungswidrigkeitengesetz  werden Vergehen geahndet oder können geahndet werden, die keine Straftaten sind. Früher gab es nur das Strafrecht, alle Taten wurden durch Richter geahndet. Im Jahre 1871 ahndete das Reichsstrafgesetzbuch Verstöße gegen Ordnungsvorschriften der Verwaltung als sogenannte „Übertretungen“. Die hieran geknüpften Rechtsfolgen, nämlich Geldstrafe oder Haft, waren echte Kriminalstrafen.

Das Ordnungswidrigkeitenrecht hat sich in seiner jetzigen Form erst nach 1945  entwickelt.

Die Durchsetzung von Geboten und Verboten wurde in immer weiteren Bereichen nötig: Der Staat war nicht mehr beschränkt auf bloße Ordnungsfunktionen (Wahrung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung),  sondern auch zuständig für eine geregelte Zuteilung von sozialen Leistungen.

Zur Durchsetzung der entsprechenden Regelungen konnten die Behörden aber nicht mehr auf die Normen des Strafrechts zurückgreifen, da  fast jeder Gefahr lief, straffällig zu werden (zum Beispiel im Verkehrsstrafrecht). Die Gerichte waren nicht mehr in der Lage, mit der Vielzahl der Fälle fertig zu werden. Somit wurde den Verwaltungsbehörden eine Möglichkeit gegeben, in geringfügigen Fällen eine Ordnungsstrafe festzusetzen, wenn an einer gerichtlichen Entscheidung kein öffentliches Interesse bestand,

Im Jahre 1949 wurden deshalb Vergehen gegen das Verwaltungsrecht aus dem Strafrecht herausgenommen. Im Jahre 1952 wurde das Ordnungswidrigkeitengesetz geschaffen. Dadurch wurde die Bevölkerung entkriminalisiert und aus „Straftaten“ wurden „Strafhandlungen“. Man begeht zwar weiterhin vorwerfbare Handlungen, aber sie werden nicht mehr als „Schuld“ bezeichnet.

Man kann natürlich sagen, hier hätte man vor der Masse der Taten kapituliert. Aber man kann es auch so sehen, daß der Staat nicht mehr jeden Täter gleich  zum Verbrecher macht. Der Staat behält sein Gewaltmonopol auch mit dem Ordnungswidrigkeitenrecht. Die allgemeinen Anschauungen haben sich eben gewandelt.

Bei Ordnungswidrigkeiten muß man nicht vor Gericht erscheinen, man muß keinen Anwalt nehmen (kann es aber) und ist nachher nicht vorbestraft. Der Vorteil für die Gerichte ist die Entlastung und die Kostenersparnis.

 

Abgrenzung zum Strafrecht

Eine Ordnungswidrigkeit ist eine rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die den Tatbestand eines  Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung  mit einer Geldbuße zuläßt (§ 1 OwiG).. Der Unterschied zur Straftat liegt also in der Rechtsfolge. Das Strafgesetzbuch spricht von Geld- oder Haftstrafe, das Ordnungswidrigkeitengesetz  von  Geldbuße.

Aber auch im Bereich der Ordnungswidrigkeiten geht es teilweise um den Schutz hochwertiger, gesetzlich geschützter Rechtsgüter, so zum Beispiel im Bereich der Straßenverkehrsordnung, die nicht nur den Verkehrsfluß. sondern auch Leib und Leben  der Verkehrsteilnehmer schützen will.

Das Ordnungswidrigkeitenrecht  ist von den Aufgaben der  Gefahrenabwehr zu trennen. In diesem Bereich geht es um die verschuldungsunabhängige Beseitigung von Störungen für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, während das Ordnungswidrigkeitenrecht die Ahndung  von Gesetzesverstößen bezweckt. Die Trennung wird zum Beispiel deutlich beim verkehrswidrigen Abstellen von Kraftfahrzeugen. Die Abschleppmaßnahme erfolgt auf der Grundlage

des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts, das Ordnungswidrigkeitenrecht regelt die Ahndung des Verstoßes. Der Rechtsweg zeigt den Unterschied deutlich: Gegen die Kostenrechnung des  Abschleppvorganges ist letztlich Klage beim Verwaltungsgericht möglich; die Buß­geldsache kann nach Einspruch vor dem  Amtsgericht verhandelt werden.

Aus einer Ordnungswidrigkeit kann nicht eine Straftat werden., denn das Vergehen war schon immer eine Straftat, sie wurde nur nicht gleich als solche erkannt. Wenn etwa ein Kraftfahrer in einer Ortschaft zu schnell fährt und ein Kind anfährt, geht das Verfahren vom Ordnungsamt zum Staatsanwalt. Dann wird nur das Strafverfahren durchgeführt, das Bußgeld wird aber auf die Strafe angerechnet. Umweltvergehen können sowohl Straftat als auch Ordnungswidrigkeit sein.

 

Ordnungsbehörde

Die Aufgabe der Ordnungsbehörde regelt in Hessen das Hessische Gesetz für öffentliche Ordnung und Sicherheit (HSOG) . Durch eine Zuweisungsverordnung kann man feststellen, wer zuständig ist für insgesamt zehn Bereiche, zum Beispiel Paßwesen, Gaststätten, Waffen, usw. Hier handelt der Oberbürgermeister oder Landrat als Ordnungsbehörde. Außerdem kann die Ordnungsbehörde tätig werden in Fällen, in denen die Verwaltungsbehörde nicht oder nicht rechtzeitig  tätig werden kann (Zuständigkeitsvermutung).

Ordnungsbehörde und Verwaltungsbehörde arbeiten aber zusammen: Wird eine hilflose Person aufgegriffen, so wird sie von der Ordnungsbehörde dem Amtsarzt vorgestellt, der die Person einweisen kann. Aber innerhalb von 24 Stunden muß die Verwaltungsbehörde tätig werden  und eine richterliche Einweisung erwirken (die Arbeit kann sogar vom gleichen Sachbearbeiter getan werden, aber die Briefköpfe sind dann anders).

Handelt die Ordnungsbehörde aber in einem Fall, in dem die Verwaltungsbehörde zuständig ist, so ist der Verwaltungsakt nichtig: Auch wenn zum Bespiel der Antrag auf Maulkorbzwang schon ein Dreivierteljahr bei der Verwaltungsbehörde lag, kann nicht die Ordnungsbehörde eine Sofortmaßnahme ergreifen.

Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit liegt vor: Öffentliche Sicherheit umfaßt den Schutz des Staates und seiner Einrichtungen, den Schutz der gesamten geschriebene Rechtsordnung, insbesondere den Schutz der Individualrechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Vermögen, Eigentum. Öffentlich meint dabei, daß eine größer Zahl von Menschen ein Interesse an der Verfolgung hat, auch wenn tatsächlich niemand gefährdet wird.

Öffentliche Ordnung umfaßt das ungeschriebene Gesetz: Öffentliche Ordnung umfaßt alle ungeschriebenen Normen, die nach der herrschenden allgemeinen Auffassung zu den unerläßlichen Voraussetzungen gedeihlichen menschlichen Zusammenlebens gehören. Diese sind nicht statisch, sondern unterliegen einem örtlichen und zeitlichen Wandel. Jede Gesellschaftsform hat sich Regeln auferlegt und nimmt an, daß diese so einleuchtend sind, daß jeder sich daran hält, ohne daß sie festgeschrieben sind, also Sitte, Moral, Anstand. Diese Ansichten ändern sich aber, zum Beispiel nach Religionszugehörigkeit und Land.

 

Begriffsbestimmungen

 

Tatbestandsmäßigkeit (§ 1 OwiG):

Um eine Ordnungswidrigkeit ahnden zu können muß eine tatbestandsmäßigen Handlung vorliegen. Der Tatbestand ist ein Denkschema, welches menschliche Handlungen in abstrakten  Begriffen beschreibt. Darunter soll ein Lebenssachverhalt eingeordnet werden („Subsumption“). Diese Unterordnung ist Aufgabe des Rechtsanwenders.

Es  müssen drei Schritte unternommen werden:

1. Feststellung der Lebensumstände durch genaue Ermittlung des Sachverhalts.

2. Ermittlung der zutreffenden Rechtsvorschriften (Gesetze, Paragraphen).

3. Feststellung der Übereinstimmung von Rechtsnorm und Sachverhalt („Subsumption“).Ein  Lebenssachverhalt wird also unter einen Gesetzessachverhalt eingeordnet. Wenn beide Tatbestände übereinstimmen, ist das Gesetz verletzt. Der Tatbestand bestimmt somit genau, welches Handeln geahndet werden kann. Nicht jede moralisch vorwerfbare Handlung ist strafbar bzw. ordnungswidrig.

 

Fall „Ungedeckter Scheck“: Anton  kauft einen Teppich. Der von ihm zur Zahlung abgegebene Scheck ist aber ungedeckt, weil er sich über seinen Kontostand geirrt  hat. Da er auch keine weiteren Zahlungseingänge zu erwarten hat, bezahlt er die Rechnung vorerst nicht und behält den Teppich. Ein Betrug liegt hier nicht vor, da er den Verkäufer nicht  täuschen wollte. Die Nichtzahlung von Schulden ist ein rein zivilrechtliches Problem und keineswegs strafbar.

 

Fall „Privatgäste“: Am Dienstag, den 17.09. um 2.30 Uhr geht beim ersten Polizeirevier ein anonymer Anruf ein. Es wird behauptet (angezeigt), daß in der Gaststätte „Zum letzten Tröpfchen“ noch Gäste bewirtet werden. Die Polizei geht dem sofort nach und fährt zu der Gaststätte hin. Vor allen Türen sind die Rolläden heruntergelassen. Durch einen Spalt sehen die Polizisten, wie sechs Personen am Tresen sitzen und gefüllte Gläser vor sich haben. Drei Personen führen eine angeregte Unterhaltung mit dem Wirt, die anderen spielen Skat.

Nach mehrmaliger Aufforderung der Polizei, die Tür zu öffnen, schickt der Wirt die Gäste aus dem Wirtschaftsraum, entleert die Gläser und öffnet schließlich. Auf das Vorhalten der Polizisten, er hätte die Sperrstunde überschritten, bestritt er dies zunächst. Als die sechs Gäste dann zur Sprache kamen, holte er diese wieder in den Gastraum zurück. Nach Befragung gaben alle Gäste zu Protokoll, daß es sich hier nur um eine reine Privatfeier handele und die Getränke kostenlos seien.

Im Gaststättengesetz steht, daß die Sperrstunde einzuhalten ist. Diese ist im Regelfall um ein Uhr (Sperrzeitverordnung). Es ist eine Schutzbehauptung, wenn eine Privatfeier behauptet wird. Die Polizei wird eine Ordnungswidrigkeitenanzeige machen. Der Gastwirt kann Einspruch erheben. Aber für die Polizei liegt Grund genug für eine Ordnungswidrigkeitsanzeige vor, weil der Tatbestand mit der allgemeinen Lebenserfahrung übereinstimmt. Die Polizei fordert zum Heimgehen auf und kontrolliert später noch einmal. Ausnahmen gibt es bei Festen und bei Nachtkonzessionen, die aber eine Ausnahme darstellen. Verdächtig gemacht hat sich der Gastwirt auch, weil er eine Vorgang vertuschen wollte: Wäre es wirklich eine Privatfeier gewesen, hätte man nicht erst verschwinden müssen. Der Tatbestand läßt sich also ermitteln.

 

Bei den Erfolgsdelikten muß nicht nur die beschriebene Tätigkeit vorliegen, sondern auch eine besondere Folgewirkung eintreten sein .Diese liegt häufig im Eintritt einer Verletzung oder Gefährdung (Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer). Die abstrakte Gefahr für die öffentliche Sicherheit hat, muß sich nicht im konkreten Fall verwirklicht haben. Es reicht in der Regel eine bloße Tätigkeit wie das zu schnelle Fahren, um den Tatbestand der meisten Ordnungswidrigkeiten-Vorschriften zu verwirklichen.

 

Es gibt echte und unechte Unterlassungsdelikte. Handlung kann grundsätzlich auch ein Unterlassen sein. Die reine Untätigkeit wird aber nur dann geahndet, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestand. Bei den sogenannten „echten Unterlassungsdelikten“ ergibt sich diese Pflicht unmittelbar aus dem Gesetz (Keine Mitteilung des Wohnungswechsels).

Sofern aber das Gesetz nur eine bestimmte Tätigkeit verbietet, kann ein Unterlassen nicht tatbestandsmäßig sein. Anders ist das aber, wenn ein - vom Gesetz unerwünschter - Erfolg  eintritt, zum Beispiel eine Gefährdung. Dann stellt sich die Frage, ob der bloße Zuschauer verpflichtet war, diesen Erfolg zu verhindern.

Fall „Ruhestörender Lärm“: Ein Gastwirt  betreibt in den Sommermonaten ein Straßencafè, welches sehr lange geöffnet bleibt. Die Gäste werden nicht nur immer lustiger, sondern auch immer lauter. Der Gastwirt greift nicht ein, sondern freut sich über den guten Umsatz.

Hier ist ein Einzelnachweis schwierig, zumal der Kundenkreis vieler Wirte häufiger wechselt. Deshalb wird die Ordnungsbehörde hier gegen den Gastwirt vorgehen, der es unterlassen hat, in seinem Lokal für Ordnung zu sorgen. Hierzu ist er verpflichtet, da er als Inhaber der tatsächlichen Gewalt eine sogenannte „Garantenstellung“  hat. Diese kann sich ergeben aus Gesetz,  tatsächlicher Übernahme der Verantwortung, vorausgegangenem Tun, Sachherrschaft (z. B. Pächter der Gastwirtschaft) oder Gefahrengemeinschaft. Sofern keiner dieser Fälle gegeben ist. sin somit niemand für bloßes Zuschauen bestraft werden.

 

Täterschaft(§ 9):

1. Einheitstäter:

Das Ordnungswidrigkeitenrecht unterscheidet nicht zwischen Tätern, Anstiftern und Personen. die Beihilfe leisten, sondern vom Modell des Einheitstäters aus. Für alle Beteiligen gilt

derselbe Strafrahmen, eine verpflichtende Minderung der Strafe für den Gehilfen gibt es hier nicht. Dennoch ist natürlich bei der Ahndung der Tat die Bedeutung des Tatbeitrages zu berücksichtigen.

Eine Beteiligung setzt nach der herrschenden Meinung ein bewußtes und gewolltes Mitwirken an der vorsätzlichen Handlung eines anderen voraus. Die Mitwirkung kann sowohl in der Veranlassung zur Tat als auch in der Unterstützung durch physische oder psychische Hilfe liegen. Der Tatbeitrag muß zur Tat förderlich sein, er kann in nahezu beliebiger Form geleistet werden.

Beispiel: Ein Vater überläßt seinem Sohn sein Auto zur wöchentlichen Fahrt zur Disco, wo der Sohn regelmäßig falsch parkt. Er hält das Verhalten von S aber für richtig bzw. billigt es als unumgänglich. Der Vater kann neben dem Sohn als Täter des Parkverstoßes belangt werden.  Weil er dem Sohn den Wagen überlassen hat, hat er die Tat erst ermöglicht. Dies geschah auch zumindest bedingt vorsätzlich.

 

2. Handeln für einen anderen:

Die Vorschrift von § 9 greift ein, wenn der Normadressat nicht selbst gehandelt hat, sondern ein Vertreter tätig wurde. Beispiel: Dem Betriebsleiter des Fuhrparks einer großen Firma wird das Unterlassen  der rechtzeitigen Anmeldung zur Hauptuntersuchung angelastet. Zunächst werden vertretungsberechtigte Organe einer juristischen  Person angesprochen. Gleichgestellt werden diesen die vertretungsberechtigten Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft.

Sofern mehrere Vertreter bestellt sind, wird zwar prinzipiell keine Rücksicht auf die interne Geschäftsverteilung genommen, alle bleiben Normadressaten. Die Frage der Möglichkeit des Eingreifens und der Zumutbarkeit werden aber berücksichtigt, so daß ein Versäumnis nur vorwerfbar ist, wenn  eine Möglichkeit zum Eingreifen bestand und dies zumindest fahrlässig nicht geschehen  ist.

In Absatz 2 werden auch die „gewillkürten Vertreter“ angesprochen. Erforderlich ist  hier ein ausdrücklicher Auftrag, der einen  klar umrissenen Umfang der Kompetenz  vorgibt. Im obigen Beispiel wird dem A somit als Vertreter des Halters die vom Gesetz geforderte Haltereigenschaft zugerechnet, so daß er als Täter in Betracht kommt. Hierzu ist aber ein gewisses Maß an Selbständigkeit und Möglichkeit der eigenen Entscheidung erforderlich. Der Disponent einer Spedition, der durch seine Planung Lenkzeitverstöße der Fahrer verursacht, wird auch in der Eigenschaft als „Arbeitgeber“ zur Verantwortung gezogen.

 

Irrtum (§ 11):

1.Tatbestandsirrtum: Man wußte nicht, daß die Tat strafbar ist, handelt aber fahrlässig und kann dafür belangt werden.

Beispiel

Fall: „Die helmlose Fahrt“: Karl K. fuhr mit dem Motorrad auf der Landesstraße L 4711. Von dort aus bog er in einen kleinen Seitenweg ein, der K. als Privatstraße bekannt war. K. setzte dort sogleich seinen Helm ab, da er wußte, daß die Vorschriften der Straßenverkehrsordnung nur für öffentliche Straßen gelten. Kurz darauf wurde K. von einem Hilfspolizisten erwischt. Dieser klärte ihn auf, daß es sich bei der befahrenen Straße keineswegs um einen Privatweg, sondern um eine öffentliche Straße handelt. Ihm wurde daher ein Verwarnungsgeld in Höhe von 20 Euro angeboten. K. lehnte dieses Angebot ab. Es wurde daher gegen ihn ein Bußgeldbescheid erlassen. K. legt gegen diesen Bescheid Einspruch ein und beruft sich auf seinen Irrtum.

Der Täter befand sich im Irrtum, er hat nicht vorsätzlich gehandelt, aber fahrlässig. Nach § 10  kann bei fahrlässigem Handeln nur durch Gesetz eine Geldbuße verhängt werden. Ist vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten beides bedroht, so können bei einer Strafe von 100 Euro für fahrlässiges Handeln nur 500 Euro bei vorsätzlichem Handeln verhängt werden.

Verbotsirrtum (11,2): Wer ein Fahrzeug fährt, muß sich informieren. Er muß auch auf Gesetzesveränderungen achten. Er kann sich nicht auf einen Verbotsirrtum berufen. Wer aber nur Fußgänger ist, muß nicht alle Verkehrsvorschriften kennen, aber alle Vorschriften in seinem Lebensbereich. Man handelt nicht vorwerfbar, wenn man den Irrtum nicht vermeiden konnte, denn dann handelt  man nur fahrlässig.

 

Versuch (§ 13):

Ein Versuch erfolgt zwischen Vorbereitung und Tat und kann nur geahndet werden, wenn ein Gesetz es bestimmt.  Die reinen Vorbereitungshandlungen sind straffrei. Bei einem untauglichen Versuch setzt der Täter ein falsches Mittel ein oder wendet sich gegen ein falsches Objekt. Dadurch führt die Tat nicht zur ursprünglichen Ordnungswidrigkeit, aber oft hat der Täter eine andere Ordnungswidrigkeit an einem anderen Ort begangen. - Es gibt auch noch irreal, abergläubische Versuche: Der Täter will eine Strafe provozieren, setzt aber untaugliche Mittel ein.

 

Rechtswidrigkeit (§ 16):

Rechtswidrig sind alle Handlungen, die in  irgendeiner Form gegen Rechtsnormen oder Rechtsvorschriften verstoßen. Solche ordnungswidrigen Handlungen  können mit einer Geldbuße geahndet werden. Zu prüfen ist dabei das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen. Bekanntester Rechtfertigungsgrund ist sicherlich die Notwehr,  im Ordnungswidrigkeitenrecht am wichtigsten ist aber der rechtfertigende Notstand.

1.) Notwehr: Abwehr eines Angriffs oder Nothilfe für eine anderen (§ 15). Gerechtfertigt wird die erforderliche Verteidigung gegen einen gegenwärtigen. rechtswidrigen Angriff, also die drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen durch einen Menschen. Geschützt werden sowohl eigene Interessen (= Rechtsgüter) als auch fremde (sogenannte „Nothilfe“). Nothilfe für Staat ist grundsätzlich kein Rechtfertigungsgrund, niemand darf sich zum „Hilfspolizisten“ machen und seine Vorstellung von öffentlicher Sicherheit schützen. Der Angriff ist gegenwärtig, wenn er unmittelbar droht. gerade stattfindet oder fortdauert. Sobald  der Angriff beendet ist, ist keine Notwehr mehr möglich. Die Verteidigung darf nur gegenüber dem Angreifer erfolgen,  Dritte dürfen nicht beeinträchtigt werden. Außerdem muß das Abwehrmittel sowohl objektiv geeignet als auch das mildeste mögliche Mittel darstellen.

2.) Rechtfertigender Notstand: Beeinträchtigung eines Rechtsguts als letze Möglichkeit zur Erhaltung eines anderen Rechtsguts (§ 16), wenn bei einer Gefahrenabwehr fremde Rechtsgüter verletzt werden. Voraussetzung ist zum einen, daß eine gegenwärtige,  nicht anders abwendbare Gefahr durch eine Handlung abgewehrt wird, die zwar  eine Bußgeldvorschrift verletzt, aber das  einzige Mittel zur Abwendung war. Wie bei der Notwehr muß auch hier die Handlung vom Rettungswillen getragen sein, wobei aber das Wissen um die Gefahr reicht. Wichtigster Bestandteil dieser Vorschrift ist die geforderte Abwägung  zwischen den Interessen der Allgemeinheit (öffentliche Sicherheit!) und dem geschützten Rechtsgut. Es darf aber dadurch nur die Gefahrenlage abgewendet werden. Zu berücksichtigen sind das Ausmaß des drohenden Schadens und die Wahrscheinlichkeit der Abwendung.

 

Fall: „Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit“: Ein Kraftfahrer wird von der Polizei angehalten, weil er die zugelassene Höchstgeschwindigkeit erheblich überschritten hat. Er gibt an, daß sein Wellensittich im Koma liege und deshalb so schnell wie möglich zum Arzt müsse.

Abzuwägen sind hier das geschützte Rechtsgut (das Leben des Vogels), der Grad der Gefahr (offenbar hoch) und das Interesse der Allgemeinheit (Einhaltung der Normen der Straßenverkehrsordnung). Auch unter Berücksichtigung der Novelle zur Stellung des Tiers im Recht muß doch festgestellt werden, daß der Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer hier vorrangig ist. Anders können die Dinge beim Transport eines Schwerverletzten zum Krankenhaus liegen.

Fall „Die Eilgeburt“: Karin M. ist im 8. Monat schwanger. Ihr Arzt hat ihr eine schwierige und risikoreiche Geburt vorausgesagt. Beim Waldspaziergang setzen plötzlich und sehr heftig die Geburtswehen ein. Da weit und breit kein Telefon vorhanden ist, um einen Krankenwagen zu verständigen, entschließt sich ihr Ehemann Egon M. seine Frau selbst in die Klinik zu bringen. Er fährt daher mit stark überhöhter Geschwindigkeit und unter Mißachtung der Verkehrsregeln zur Klinik.

Dort angekommen können die Ärzte gerade noch rechtzeitig die notwendigen Schritte einleiten. Mutter und Kind sind wohlauf. Nach einiger Zeit erhält er einen Bußgeldbescheid in dem ihm mehrere Verkehrsordnungswidrigkeiten zur Last gelegt werden. Er legt form- und fristgerecht Einspruch ein, indem er den obengenannten Sachverhalt eingehend schildert.

Das Leben ist höher einzuschätzen als die Verkehrsvorschriften. Der Bußgeldbescheid ist zwar rechtmäßig gefertigt, er ist aber noch nicht rechtskräftig, weil Einspruch eingelegt wurde. Man wird dann berücksichtigen, ob der Ehemann andere  Verkehrsteilnehmer gefährdet hat oder eine Ampel nicht beachtet hat, wenn gar kein anderer Verkehrsteilnehmer zu sehen war.. Hier ist eine klare Güterabwägung  notwendig. Manche Ordnungswidrigkeiten wird man dann fallen lassen, andere werden bestehenbleiben. Eine Rolle wird auch spielen, ob etwas passiert ist.

 

Vorwerfbarkeit  (§ 12):

Vorwerfbar ist, was vorsätzlich oder fahrlässig ist. Der Begriff der Vorwerfbarkeit entspricht ungefähr dem strafrechtlichen Begriff der „Schuld“.  Aber ein Ordnungsverstoß  belastet den Täter nicht mit einem Makel. Kern der Vorwerfbarkeit ist die Feststellung. daß der Täter rechtswidrig handelte, obwohl er fähig und imstande war, rechtmäßig zu handeln. Zunächst muß daher die Verantwortlichkeit vorliegen, also die Fähigkeit, Unrecht einzusehen.  Diese fehlt bei Kindern unter 14 Jahren völlig. Bei Jugendlichen (Personen zwischen 14 und 18 Jahren kommt es auf die nötige Reife an, die im Einzelfall festgestellt werden muß. Es kann auch die Zurechnungsfähigkeit fehlen, d.h. der Täter kann aufgrund seiner Verfassung das Unrecht der Tat nicht einsehen (krankhafte Störungen). Außerdem werden tiefgreifende Bewußtseinsstörungen genannt, die zum Beispiel auf Trunkenheit oder Übermüdung beruhen können.

 

Fall „Ruhestörung“: Nach der Disco geht ein junger Mann zu Fuß nach Hause, singt aber laut. Der Blutalkoholwert beträgt 3.3 Promille. Eine Geldbuße kommt wegen mangelnder Zurechnungsfähigkeit nicht in Betracht. Jedoch hat A zumindest eine mit Geldbuße bedrohte Handlung (begangen, für die er nur wegen der mangelnden Vorwerfbarkeit nicht bestraft werden kann. Eine Ahndung kann aber hier gemäß § 122 OWiG erfolgen. Eine geminderte Vorwerfbarkeit kann bei der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt werden. Da es keine Mindestgeldbußen vergleichbar den Mindeststrafen mit Strafgesetzbuch gibt, ist eine ausdrückliche Milderungsvorschrift nicht erforderlich.

 

Vorsatz und Fahrlässigkeit:

1.) Vorsatz ist das volle Wissen und Wollen der Tat: Bedingter Vorsatz, wenn das volle Einverständnis mit dem Eintritt der Rechtsfolgen besteht oder das billigende Inkaufnehmen.

Kein  Vorsatz liegt vor, wenn man bei Begehung der Handlung einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Schwierigkeiten kann zuweilen die Abgrenzung zwischen sogenanntem „bedingtem Vorsatz“ (dem Täter sind die Folgen seiner Handlung gleichgültig) und sogenannter „bewußter Fahrlässigkeit (der Täter hofft darauf,  es werde schon gut gehen).

Pflichtwidrig handelt auch derjenige, der sich auf Handlungen einläßt, die er voraussehbar nicht beherrschen kann. Beispiel: Ein Fahranfänger fährt sofort in die Großstadt. Auch wenn er nach seinen persönlichen Fähigkeiten tatsächlich dem Großstadtverkehr nicht gewachsen ist, so kann er sich doch hierauf nicht erfolgreich berufen.

2.) Fahrlässigkeit ist:

a. Unbewußte Fahrlässigkeit: Ungewollte oder unbewußte, aber pflichtwidrige Handlung und das pflichtwidrige Nichtkennen.

b. Bewußte Fahrlässigkeit: Unbewußte oder ungewollte, aber pflichtwidrige Handlung, unter  Voraussehen der Folgen der Tat, aber Vertrauen auf den Nichteintritt der bösen Folgen (zum Beispiel Nichtabschließen eines Autos).

 

Handlung:

Eine Handlung ist eine gewollte körperliche Bewegung, ein aktives Tun oder Unterlassen (keine Ummeldung nach Wohnungswechsel).

Fall „Mehrfachanzeige“: Der Handlungsreisende August Klink ist Halter und Führer eines Autos, bei dem die vorgeschriebene Hauptuntersuchung (TÜV, TÜH, etc.) nicht wie vorgeschrieben vor drei Monaten durchgeführt wurde.§  24 Straßenverkehrsgesetz in Verbindung mit § 29 Abs. 1, 69 a Abs. 1 Nr. 14 Straßenverkehrszulassungsordnung begangen.

Bei der einwöchigen Tour durch Hessen wird diese Ordnungswidrigkeit mehrfach von Hilfspolizisten in verschiedenen Städten bemerkt, die dies auch zur Anzeige bringen. Es folgen mehrere Bußgeldbescheide. K. bezahlt daraufhin den Bußgeldbescheid der niedrigsten Geldbuße. Gleichzeitig legt er gegen andere Bußgeldbescheide form- und fristgerecht Einspruch ein, mit der Begründung, er habe einmal gezahlt und das reiche. Handelt es sich im vorliegenden Fall um eine oder um mehrere Taten?

Der gleiche Tatbestand kann mit Bußen durch verschiedene Gesetze bedroht sein, zum Beispiel Straßenverkehrsgesetz und Zulassungsordnung. Die Buße richtet sich nach dem Gesetz, das die höchste Buße androht (§ 19,1). Die Behörde wird also immer den Strafrahmen des Straßenverkehrsgesetzes anwenden, wenn dieses eine Handlung bedroht ( es gibt auch Tatbestände, die das Gesetz nicht bedroht, wohl aber die Zulassungsordnung). Für den gleiche Tatbestand kann man nur einmal bestraft werden (§ 103 GG).

Die Frage ist nur, welcher Bußgeldbescheid bezahlt werden muß: Der Täter kann sich den niedrigsten Betrag aussuchen. Wenn er bezahlt hat, dann hat er auch die Tat gesühnt, der Bußgeldbescheid ist rechtskräftig, eine andere Behörde kann keine Doppelbestrafung verhängen. Natürlich kann man nicht unbegrenzt warten, ob  noch billigere Bescheide kommen, weil der erste Bescheid nach Ablauf der Einspruchsfrist rechtskräftig ist (also nach 14 Tagen). Wenn die Bescheide aber wegen unterschiedlicher Mängel ausgestellt sind, dann sind alle zu zahlen. Das sind dann einzelne Handlungen, die nach verschiedenen Vorschriften geahndet werden (wer zweimal die gleiche Ampel überfährt, zahlt zweimal).

Eine Ordnungswidrigkeit kann zur Straftat werden, wenn es sich um eine Dauertäter handelt. Hartnäckige Täter sind schwerer zu bestrafen  (§ 184 StGHB). Wenn das aber nicht ausdrücklich im Gesetz drinsteht, sind das aber immer nur Ordnungswidrigkeiten.

Es gibt aber auch noch Vergehen mit Nebenfolgen, bei denen außer Bußgeld andere Strafen verhängt werden, zum Beispiel zwei Punkte in der Verkehrssünderkartei und Führerscheinentzug oder bei Parken im Halteverbot gibt es Bußgeld und Abschleppkosten (beides hat nichts miteinander zu tun).

Die Verfolgungsbehörde muß die Tat nachweisen. Die Verjährungsfrist beträgt drei Monate ab Zeitpunkt der Tat. Dann muß der Täter ermittelt sein, sonst muß das Verfahren eingestellt werden. Der Halter des Fahrzeugs  kann Einspruch einlegen, wenn er nicht gefahren ist. Er braucht den Namen des Fahrers nicht anzugeben und hat vor allem bei Familienangehörigen ein Zeugnisverweigerungsrecht. Angehörige lassen sich aber leicht feststellen. Deshalb sagen viele, sie würden die Person nicht kennen. Bei häufig von verschiedenen Personen genutzten Fahrzeugen kann eine Fahrtenbuchauflage gemacht werden. Eine Erinnerungspflicht hat der Halter aber nur elf Tage lang: Wenn der Anhörungsbogen erst nach dieser Frist eintrifft, kann keine Fahrtenbuchauflage verhängt werden. Dann muß man nur noch über die Drei-Monate-Frist hinauskommen. Eine Verwaltungsgebühr muß der Halter auf alle Fälle zahlen. Bei Verstößen im  ruhenden Verkehr gilt allerdings die Halterhaftung

Man kann auch behaupten, man habe den Anhörungsbogen nicht erhalten, weil keine förmliche Zustellung durch Postzustellungsurkunde erfolgte. Dann kommt aber der Bußgeldbescheid, gegen den man aber Widerspruch einlegen kann. Einsprüche müssen fristgerecht sein und eine Begründung enthalten.

 

 

Verfahren der Behörden (§ 35 folgende):

1. Zuständige Behörden:

 Zuständig ist grundsätzlich „die  Verwaltungsbehörde“.  „Verfolgung“ bedeutet die eigenver­antwortliche Ermittlung bis zur Entscheidung über eine Ahndung. „Ahndung“ umfaßt die Entscheidung über die Rechtsfolgen des Ermittlungsergebnisses, insbesondere die Festsetzung der Geldbuße und der Nebenfolgen.

 

a.) Sachliche Zuständigkeit:

Die Zuständigkeit im Bereich der Versordnungswidrigkeiten wurde durch Gesetz auf eine Behörde oder Dienststelle der Polizei übertragen.  Die nähere Bestimmung wird der Landesregierung überlassen. Sie kann aber nicht zum Beispiel das Einwohnermeldeamt beauftragen.

Bei einem Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeit ist der Bußgeldbescheid nur unwirksam, wenn eine offensichtlich falsche Behörde gehandelt hat.  Eine mehrfache sachliche Zuständigkeit  für eine Tat ist möglich, wenn mehrere  Bußgeldvorschriften durch eine Tat verletzt sind.

 

b.) Örtliche Zuständigkeit:

Unter allen Behörden mit gleicher sachlicher Zuständigkeit wird die jeweils örtlich zuständige Behörde tätig. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich sowohl nach dem Tatort als auch nach dem Wohnsitz des Betroffenen. Auch hier können somit mehrere Behörden zuständig sein.

Entscheidend ist der Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens. Hierfür bedarf es keiner bestimmten Form, alle Maßnahmen der Behörde zur Verfolgung reichen (z.B. Anhörung, Befragung von Zeugen). Wie bei der sachlichen Zuständigkeit berühren auch hier Fehler die Wirksamkeit des Bußgeldbescheides nicht, sofern sie nicht offensichtlich sind.

Die Zuständigkeit der Behörde des Wohnsitzes gilt für das gesamte Verfahren. Bei einem Umzug nach Einleitung des Verfahrens sind somit mehrere Behörden nebeneinander zuständig. Ein rechtlicher Vorrang für die Behörde des Tatortes besteht nicht; in der Praxis wird diese aber häufig die ersten Maßnahmen treffen und so zunächst zuständig.

 

c.) Zusammenhängende  Ordnungswidrigkeiten

Ein Zusammenhang zwischen mehreren Taten besteht. wenn jemand mehrerer Ordnungswidrigkeiten beschuldigt wird oder hinsichtlich derselben Tat mehrere Personen  beschuldigt werden. Die Tat darf nur einmal geahndet werden: daher muß eine Behörde notfalls auch fachfremde Verstöße verfolgen (§ 39).

 

d.) Mehrfache Zuständigkeit:

Sofern mehrere Behörden zuständig sind, muß entschieden werden, welche die Tat verfolgt und ahndet. Dies betrifft sowohl die örtliche als auch die sachliche Zuständigkeit. Wie dargestellt, kann auch eine sachlich eigentlich unzuständige Behörde die Verfolgung übernehmen, wenn es sich um eine Tat handelt, die mehrere Bußgeldvorschriften verletzt. Eine mehrfache örtliche Zuständigkeit ist zum Beispiel immer dann gegeben. wenn jemand außerhalb des Bezirks seines Wohnortes eine Tat begeht.

Wesentlich für die Entscheidung ist, welche Behörde die erste Vernehmung des Betroffenen durchgeführt hat. Das Verfahren bleibt aber nicht zwingend dort angesiedelt. Die Behörden können sich untereinander einigen, wenn ihnen dies zweckmäßig erscheint.

 

2. Stellung der Polizei:

Die Polizei ist in manchen Bereichen Verwaltungsbehörde. Sie hat dann die Befugnisse, die der Verwaltungsbehörde nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz zustehen. In allen anderen Fällen richtet sich die 7uständigkeit der Polizei nach § 53 Ordnungswidrigkeitengesetz. Die Polizei handelt hier als Ermittlungsbehörde. In dieser Eigenschaft kann sie alle Eilmaßnahmen treffen, die zur Vermeidung der Verdunkelung der Sache erforderlich sind. Hierzu gehören insbesondere die Identitätsfeststellung  und die erste Vernehmung.

Sofern die Polizei eine Anzeige aufgenommen hat. entscheidet sie zunächst selbst, ob sie der Angelegenheit nachgeht. Falls sie dies nicht vorhat, der Anzeigende aber auf Verfolgung besteht. muß die Verwaltungsbehörde entscheiden. Gleiches gilt. wenn die Polizei aktenkundige Ermittlungen.(zum Beispiel eine protokollierte Vernehmung) durchgeführt hat. Eine Einstellung ist dann nur noch durch die Verwaltungsbehörde möglich.

Die vorgesetzten Behörden können den Polizeidienststellen und auch den einzelnen Beamten allerdings Weisungen erteilen, bestimmte Schwerpunkte bei der Verfolgung der Taten zu bilden und somit intern das Ermessen einschränken. Im Rahmen des weiteren Verfahrens wird die Polizei häufig Ermittlungsmaßnahmen im Auftrag der Verwaltungsbehörde durchführen. Die Polizei kann hier allerdings prüfen, ob nicht die Erfüllung ihrer sonstigen Aufgaben gefährdet wird, insbesondere von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung. Da die Verwaltungsbehörde auch über eigenes Personal verfügt, hat die Polizei bei der Erfüllung dieser Aufträge ein gewisses Ermessen. Grundsätzlich ist sie allerdings verpflichtet, durch geeignete organisatorische Maßnahmen diese Aufgaben  zu erfüllen. Im Rahmen der Verfolgung geringfügiger Ordnungswidrigkeiten haben die Polizeibeamten auch die Möglichkeit. Verwarnungen auszusprechen.

Gegen einzelne Maßnahmen der Polizei ist als Rechtsbehelf nur die Dienst- oder Fachaufsichtsbeschwerde möglich. Im übrigen erfolgt die abschließende Entscheidung über das Verfahren im Bußgeldbescheid. So kann zum Beispiel die Verwendung unerlaubter Vernehmungsmethoden nicht isoliert bei Gericht oder bei der Verwaltungsbehörde gerügt werden. Bei der Entscheidung über die Ahndung der Tat ist dieses (angegriffene) Beweismittel aber dann entsprechend zu würdigen.

 

Gefahrenabwehrbehörden:

Es gibt verschiedene Gefahrenabwehrbehörden, die Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abwehren sollen:

- Verwaltungsbehörde (Gemeindevorstand, Magistrat)

- Ordnungsbehörde (Oberbürgermeister bzw. Landrat, Regierungspräsident, Innenminister)

- Polizeibehörde (Vollzugspolizei, Schutzpolizei, Bereitschaftspolizei, Wasserschutzpolizei)

- Sonderpolizeibehörde (Bundeskriminalamt, Landeskriminalamt, Bundesgrenzschutz)

- Sondeordnungsämter (Eichämter, Bergämter).

Die Polizei hat den Erstzugriff. Sie überwacht, nimmt Anzeigen auf, vollzieht Amtshandlungen, verfolgt und ahndet Ordnungswidrigkeiten , soweit sie dazu befugt ist, zum Beispiel im Verkehr. Die Sonderpolizei hat länderübergreifende Aufgaben oder ganz spezielle Aufgaben (Eichämter, Bergämter). Die Bahnpolizei hat der Bundesgrenzschutz übernommen.

 

3.  Aufgaben der Staatsanwaltschaft:

Aus dem Verhältnis von Ordnungswidrigkeiten zu Straftaten ergibt sich, daß bei Zusammentreffen derartiger Taten die Verfolgung der Straftaten den Vorrang hat.

Übernimmt die Staatsanwaltschaft auch die Verfolgung der Tat als Ordnungswidrigkeit (§ 40).  Sofern die Strafverfolgung eingestellt wird, gibt die Staatsanwaltschaft die Sache allerdings wieder an die Verwaltungsbehörde ab. Umgekehrt muß die Verwaltungsbehörde die Sache an die Staatsanwaltschaft abgeben, wenn die Tat eine Strafsache ist (§ 41).

 

Fall „Widerstand gegen die Staatsgewalt“: Anton fährt trotz eines Blutalkoholgehalts von 0.9 Promille mit seinem Auto. Als die Polizei dies durch ein Atemalkoholgerät feststellt und ihn zur Blutprobe mitnimmt, fängt er auf einmal an zu randalieren. Er versucht zu entkommen und schlägt um sich, um die Polizisten abzuschütteln.

Hier liegen sowohl eine Ordnungswidrigkeit (Fahren unter Alkoholeinfluß, § 24a StVG) als auch eine Straftat (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, § 113 StGB) vor.

 

 

Das Ermittlungsverfahren

1.). Verfahrensgrundsätze:

Für das Bußgeldverfahren sind die Vorschriften über  das Strafverfahren sinngemäß anwendbar. Die Verfolgungsbehörde hat (soweit das Ordnungswidrigkeitengesetz nichts anderes bestimmt) dieselben Rechte und Pflichten wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten.

Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit kommt hier deutlich zum Ausdruck und hat den Gesetzgeber veranlaßt, einige Maßnahmen der Strafprozeßordnung für das Ordnungswidrigkeits-Verfahren auszuschließen oder einzuschränken: Anstaltsunterbringung, Verhaftung und vorläufige Festnahme sowie Eingriffe in das  Post- und Fernmeldegeheimnis sind unzulässig. Eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten ist auf Blutproben und  andere geringfügige Eingriffe beschränkt. Die Anordnung der Vorführung von Betroffenen und Zeugen, die einer Ladung nicht nachkommen, bleibt dem Richter  vorbehalten.

Auch im Rahmen der weiteren Ermittlungsmaßnahmen ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Dieser korrespondiert eng mit dem Opportunitätsprinzip als  einem der wesentlichen Unterschiede  zum Strafverfahren.  Von den Strafverfolgungsbehörden wird verlangt, daß sie jeder Straftat nachgehen. Der § 47 des Ordnungswidrigkeitengesetzes stellt die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten hingegen in das „pflichtgemäße Ermessen“ der Verfolgungsbehörde. Diese kann somit abwägen, ob sie überhaupt ermittelt, welche Maßnahmen sie anwendet (im Rahmen der Verhältnismäßigkeit) und wie sie mit dem Ergebnis verfährt. Auch bei erwiesener Tat besteht keine Verpflichtung, eine Geldbuße zu verhängen. Die Behörde kann das Verfahren jederzeit einstellen.

Nach § 47 liegt eine Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im pflichtgemäßen Ermessen, es gilt also das Opportunitätsprinzip. Es gibt das Entscheidungsermessen (schreite ich ein oder nicht)  und ein Auswahl-Ermessen (bei verschiedenen Möglichkeiten). Es geht dabei nur nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten, es darf aber keine Willkür geübt werden (Gleichbehandlungsgrundsatz): Wenn fünf Falschparker da sind, müssen alle bestraft werden oder keiner.

Im Ordnungswidrigkeitsverfahren hat man jederzeit die Möglichkeit vor Gericht zu gehen, indem man Widerspruch einlegt gegen den Verwaltungsakt.

Anzeigen muß die Behörde nachgehen. Nur bei eigenen Ermittlungen gilt das Opportunitätsprinzip, kann die Behörde also entscheiden, ob sie der Sache nachgeht oder nicht. Aber auch bei Anzeigen muß die Behörde klären, ob die Anzeige zu recht besteht. Der Anzeigende wird am Ende eine eidesstattliche Versicherung abgeben. Der Beschuldigte kann sich nur retten,

wenn er zum Beispiel nachweisen kann, daß das Auto zur fraglichen Zeit woanders stand.

Wie im Strafverfahren gilt auch hier der Untersuchungsgrundsatz. Die Behörde muß daher alle Gesichtspunkte - auch die  entlastende - ermitteln. Sofern dies zu aufwendig erscheint, besteht hier allerdings die Möglichkeit der Einstellung (§ 47).

 

2.) Verfolgungs- und  Vollstreckungshindernisse:

Sofern der Einleitung oder Fortführung des Verfahrens ein Umstand entgegensteht, spricht man von Verfolgungs- oder auch von Vollstreckungshindernissen. Die Tat kann von der Verwaltungsbehörde nicht mehr verfolgt werden, wenn die Staatsanwaltschaft dieselbe Tat im Rahmen  einer Straftat  verfolgt oder wenn sie bereits bei Gericht rechtshängig  ist. Dauernde Verhandlungsunfähigkeit des  Betroffenen oder sein Tod  stellen ebenfalls ein Hindernis für weitere Maßnahmen der Behörden dar. Die Immunität eines Abgeordneten stellt kein Hindernis dar,  da es sich nicht um eine mit Strafe bedrohte Handlung handelt. Botschaftsangehörige  unterliegen jedoch nicht der deutschen Gerichtsbarkeit.

Verfolgungsverjährung  kann eintreten, solange der Fall nicht  rechtskräftig entschieden ist. die Vollstreckungsverjährung beginnt erst in diesem Zeitpunkt. Die Länge der Verjährungsfrist nach der Bußgelddrohung der verletzten Vorschrift, nicht nach der für die konkrete Tat zu erwartenden Buße. Bei Tateinheit laufen somit zwar unterschiedliche Fristen. Unterbrechungsgründe gelten aber für die gesamte Verfolgung. Bei der Berechnung ist erster Tag der Frist der Tag, an dem das letzte „nötige“ Ereignis eintritt (d.h. die letzte tatbestandsmäßige Handlung des Täters, der Eintritt des Erfolges). Letzter  Tag der Frist ist der im Kalender vorhergehende Tag nach Ablauf der entsprechenden Monate oder Jahre. Dies gilt auch, wenn es sich um einen Sonn- oder Feiertag handelt.

Die relativ kurzen Verjährungsfristen zwingen aber nicht die Behörden und Gerichte, das gesamte Verfahren in diesem Zeitraum abgewickelt zu haben. Die Vorschriften über das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung gewähren hier einen gewissen Aufschub. Solange die Verfolgung aus Rechtsgründen nicht weitergeführt werden kann, ruht auch der Lauf der Verjährungsfrist. Bei mehreren Tätern wird jeweils getrennt berechnet.

Die Vollstreckungsverjährung (§ 34) beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung. Ihre Dauer richtet sich nach der Höhe der im Einzelfall festgesetzten Geldbuße. Eine Unterbrechung ist hier nicht vorgesehen: ein Ruhen ist aber in den Fällen des Absatz 4 möglich, insbesondere Gewährung einer Zahlungserleichterung. Nach Ablauf der Frist darf nicht mehr vollstreckt werden.

 

3.)  Einzelne Verfahrensmaßnahmen:

 a) Identitätsfeststellung:

Berechtigt zur Indentitätsfestsellung sind sowohl die Polizei als auch die Verwaltungsbehörde. Es handelt sich hier nicht um einen Fall der Gefahrenabwehr. sondern uni die Aufklärung einer Ordnungswidrigkeit. Demgemäß muß ein entsprechender Verdacht gegeben sein. Die Feststellung der Identität ist zur Aufklärung nicht nur beim (vermutlichen) Täter, sondern auch bei möglichen Zeugen von Interesse. Hier unterscheidet das Gesetz jedoch hinsichtlich der Voraussetzungen. Beim Verdächtigen genügt der „Anfangsverdacht“, der sich aus dem äußeren Tatgeschehen ergeben haben kann. Es muß somit nicht festgestellt werden, ob die Ermittlung der Identität den weiteren Ermittlungen dienlich ist. Dem Betroffenen ist aber zu eröffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird.

Bei sonstigen Personen, insbesondere Zeugen, ist eine Identitätsfeststellung nur zulässig, wenn dies zur Aufklärung geboten ist. Sofern ein Zeuge allerdings rechtswidrig die Angabe seiner Personalien verweigert. begeht er selbst eine Ordnungswidrigkeit (§ 111). Er wird damit zum Verdächtigen dieser Tat und kann dann unter den Voraussetzungen des § 163b Abs. 1 Strafprozeßordnung befragt werden.

Fall „Falsche Namensangabe“:(§ 111 OwiG): Der Hilfspolizist erwischt Otto Hastig bei der Begehung einer Ordnungswidrigkeit. Da er Anzeige zwecks Erlaß eines Bußgeldbescheides beim Ordnungsamt machen will, fordert er den Täter zur Angabe seines Namens und seiner Adresse auf. Dieser verweigert jedoch kategorisch. In diesem Moment kommt Otto Glasig vorbei, der einen guten Eindruck macht. Glasig und der Täter sind offenbar gut miteinander bekannt. Nachdem sich Glasig ausgewiesen hat, gibt er bereitwillig Auskunft über Name und Anschrift des Täters. Er bekräftigt dies sogar mit einer eidesstattlichen Versicherung. Der Täter wird daraufhin sehr sauer. Der Hilfspolizist läßt beide gehen. Bei Zustellung des Bußgeldbescheides stellt sich jedoch heraus, daß die Namensangaben falsch waren.

Glasig hat falsche Angaben über Hastig gegenüber einer Amtsperson  gemacht. Wenn man die Angaben zur Person verweigert, ist der Tatbestand der Ordnungswidrigkeit erfüllt. Es kann eine Geldbuße verhängt werden, aber sie muß es nicht. - Glasig hat zwar seinen Namen wahrheitsgemäß (und unaufgefordert) genannt. Er hätte keine  Angaben zu machen brauchen. So aber beteiligt er sich an der Ordnungswidrigkeit. Bei beiden geht es um den gleichen Sachverhalt: Hastig begeht eine Ordnungswidrigkeit nach § 111, Glasig nach § 14 in Verbindung mit § 111.

 

Der Zeuge ist über die Person des Verdächtigen zu informieren, damit er von einem möglichen Recht auf Verweigerung der Aussage Gebrauch machen kann. Ein Festhalten zur Feststellung der Personalien ist nur in besonderen Fällen gerechtfertigt, da selbst für Straftaten schon besonders auf die Verhältnismäßigkeit hingewiesen wird. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt ein stufenweises Vorgehen, denn Festhalten ist Freiheitsentziehung. Als erste Stufe kommt ein bloßer Hinweis auf die Möglichkeit des Festhaltens in Betracht.

Das Festhalten ist das letzte Mittel zur  Identitätsfeststellung. Vorher wäre als Alternative und milderes Mittel zum Beispiel möglich, das Kennzeichen des Autos zu notieren. wenn so die Personenfeststellung möglich ist. Schwere Eingriffe wie Fesseln und ähnliches sind bei Ordnungswidrigkeiten immer unzulässig. Eine Durchsuchung ist bei bedeutsamen Ordnungswidrigkeiten möglich, wenn die Identität des Täters sonst nicht feststellbar ist. Dies betrifft die Kleidung und mitgeführte Gegenstände. Bei Unverdächtigen ist dies grundsätzlich nicht möglich: Das Gesetz erlaubt dies zwar mit Einverständnis dieser Personen. Doch erscheint dies wenig sinnvoll, wenn sie ja schon offensichtlich ihre Namen nicht angeben wollten. Sofern die angetroffene Person bekannt ist, dürfen entsprechende Maßnahmen nicht durchgeführt werden. Es ist also unzulässig, diese Vorschriften als Ausrede für die Suche nach sonstigen Gegenständen zu mißbrauchen. Bei längerem Festhalten ist eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. wenn dies nicht länger datiert als die Feststellung selbst.

 

b) Vorführung:

Zeugen sind zum Erscheinen vor der Verwaltungsbehörde verpflichtet. Eine zwangsweise Vorführung kann nur durch den Richter angeordnet werden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwingt aber zum Verzicht auf diese Möglichkeit, wenn offensichtlich ohnehin keine Aussage zu erwarten ist.

 

c) Beschlagnahme:

Ziel einer Beschlagnahme kann sowohl die Sicherstellung von Beweismaterial als auch von  Einziehungsgegenständen sein, soweit sie nicht freiwillig herausgegeben werden. Im Ordnungswidrigkeits-Verfahren kommt die Beschlagnahme nur bei schwerwiegenden Taten in Betracht, wenn das Beweismaterial unbedingt nötig ist und ein hinreichender Verdacht gegeben ist. Die Anordnung erfolgt grundsätzlich durch den Richter, bei Gefahr im Verzug aber auch durch die Verwaltungsbehörde. Praktische Anwendung findet die Beschlagnahme zum Beispiel bei der Probeentnahme (Transport von Flüssigkeiten in falschen Behältern, Heizöl statt Diesel usw.).

Im Ordnungswidrigkeits-Verfahren kommt die Beschlagnahme nur in den Fällen zum Tragen. in denen das Gesetz überhaupt eine Einziehung als Nebenfolge vorsieht. Es gilt nicht für einen Führerschein beim bloßen Verdacht einer Ordnungswidrigkeit. Die Herausgabe kann auch durch Ordnungsgeld erreicht werden. Die Beschlagnahme ist verboten in den Fällen wie Schriftstücken zwischen Betroffenen und Zeugnisverweigerungsberechtigten.

 

d) Durchsuchung:

Es gibt die Möglichkeit, die Person, die Wohnung, andere Räume und Sachen zu durchsuchen. Zweck dieser Maßnahme kann allerdings nicht die „Ergreifung“ des Betroffenen sein, sein, da Verhaftung und vorläufige Festnahme nicht zulässig sind. Das Finden von Beweismitteln kommt als Anlaß in Betracht, jedoch nur bei der Suche nach bestimmten Sachen, nicht auf bloßes Gefühl der Ermittlungsbeamten. Angesichts des hohen Stellenwertes der geschützten Rechtsgüter (Schutz der Wohnung und Intimsphäre) wird dieses Mittel nur in seltenen Ausnahmefällen zur Anwendung kommen. Zumeist dürfte dies bei schweren Wirtschaftsdelikten der Fall sein. Außerdem muß ein erheblicher Tatverdacht gegeben sein.

Bei anderen Personen ist gern. § 103 StPO eine Durchsuchung nur zur Verfolgung der Spuren einer Tat oder zur Beschlagnahme von Beweismitteln möglich. Die Anordnung der Durchsuchung erfolgt durch den Richter, bei Gefahr im Verzug durch die Verwaltungsbehörde.

e) Körperliche Untersuchung:

Rechtsgrundlage für eine körperliche Untersuchung bietet § 46 Absatz des Ordnungswidrig­keitengesetzes. Es besteht kein Zwang zur aktiven Mitwirkung des Betroffenen. Er kann notfalls nur zur Duldung der Untersuchung gezwungen  werden. Hauptanwendungsfall sind die Blutproben  zur Feststellung der Zurechnungsfähigkeit bzw. zur Bestimmung der Blutalkoholkonzentration bei Trunkenheitsfahrten. Auch hier erfolgt die Anordnung grundsätzlich durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Verwaltungsbehörde und Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft. Bei Zeugen wäre eine Untersuchung zwar ebenfalls denkbar, kommt aber praktisch kaum vor, da dies zumeist nicht im richtigen Verhältnis zur Bedeutung der Tat steht.

 

f) Erkennungsdienstliche Behandlung:

Die erkennungsdienstliche Behandlung kommt bei Ordnungswidrigkeiten nicht vor. Denkbar ist eventuell die Aufnahme eines Lichtbildes  zur Feststellung der Person in bedeutenden Sachen.

 

e) Sicherheitsleistung:

Sie hat besondere Bedeutung in Bußgeldverfahren gegen Ausländer. Voraussetzung ist nämlich, daß

1. kein Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland gegeben ist,

2. dringender Verdacht vorliegt,

3. Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde,

4. eine zumindest mündliche Anordnen erfolgt ist.

Die Anordnung obliegt in der Regel dem Richter, kann aber auch hier im Eilfall ersetzt werden. Eine schriftliche Bestätigung der mündlichen Anordnung ist sinnvoll. Eine Quittung über die Hinterlegung sollte ausgestellt werden. Die Sicherheit wird durch Hinterlegung in barem Geld, in Wertpapieren, durch Pfandbestellung oder durch Bürgschaft geleistet. Sie wird im Falle einer rechtskräftigen Geldbuße mit dieser verrechnet, bei einem Freispruch bzw. der Einstellung des Verfahrens zurückgezahlt. Die Behörde hat so die Sicherheit, die Ermittlungen nicht vergeblich durchzuführen, weil der Betroffene so auch im Ausland ein Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Er kann auch aufgefordert werden, einen Zustellungsbevollmächtigten im Bezirk des zuständigen Gerichts benennen. Falls der Betroffene der Anordnung nicht nachkommt, ist eine Beschlagnahme von Beförderungsmitteln und anderer mitgeführter Sachen zulässig. Eine Beschlagnahme ist nicht möglich, soweit die Gegenstände nicht pfändbar oder nicht Eigentum des Betroffenen sind.

 

4. Anhörung:

Der Betroffene muß zum Tatvorwurf angehört werden, bevor die Ermittlungen abgeschlossen werden. Es genügt allerdings, wenn er Gelegenheit zur Äußerung hatte. Hierbei ist er auf die einschlägige Bußgeldnormen hinzuweisen. Ein Protokoll  hierüber ist allerdings ratsam. Zur Belehrung gehört auch der Hinweis darauf, daß keine Pflicht zur Aussage zur  Sache besteht. Die Personalien müssen allerdings angegeben werden. Eine Verteidigung durch einen Rechtsanwalt ist  in jeder Lage zulässig. Dem Verteidiger ist die Anwesenheit bei Vernehmungen des Betroffenen gestattet, er ist deshalb von den Terminen zu unterrichten. Dies gilt strenggenommen nur bei Vernehmungen durch die Verwaltungsbehörde, nicht bei solchen durch die Polizei.

 

5. Beweismittel:

Hinsichtlich der Beweismittel kann zwischen persönlichen und sachlichen unterschieden werden. Persönliche Beweismittel sind Aussagen von Zeugen und Sachverständigen sowie die Einlassungen des Betroffenen. Sachliche  Beweismittel sind Urkunden, Schriftstücke sowie der Zustand einer Sache, der durch Augenschein feststellbar ist. Jede Beweiserhebung ist aktenkundig zu machen. Die Art des Beweismittels muß im Bußgeldbescheid genannt werden.

Im einzelnen ist folgendes zu beachten: Die Anhörung des Betroffenen stellt einerseits eine Form des rechtlichen Gehörs dar, andererseits dient sie als Beweismittel, wenn der Betroffene sich zur Sache äußert. Der Zeitpunkt der Anhörung liegt im Ermessen der Verwaltungsbehörde, kann also auch nach ermittlungs­taktischen Gesichtspunkten gewählt werden.

Eines der häufigsten, aber auch unzuverlässigsten Beweismittel ist die Zeugenaussage. Die Regelungen der Strafprozeßordnung sind entsprechend anwendbar. Zeugen können Aussagen über Tatsachen inklusive einfacher Schlußfolgerungen, zum Beispiel über den Zustand eines anderen (Übermüdung. Trunkenheit u.ä.) abgeben. Nicht gefragt sind jedoch Meinungen, auch wenn insbesondere Opfer von Verkehrsdelikten häufiger sofort die rechtliche Bewertung der beobachteten Vorgänge mitliefern. Die Bewertung ist Sache der Behörden und der Gerichte.

Zeugen haben die Pflicht zum Erscheinen und zur Aussage, sofern sie kein Verweigerungsrecht geltend machen können. Diese Pflichten treffen alle Personen, die sich in der Bundesrepublik aufhalten, also auch Ausländer. Soweit sinnvoll, können auch Kinder befragt werden. Die Vernehmung kann auch schriftlich erfolgen. Die Behörden sind hinsichtlich der Ladung von Zeugen nicht auf ihren Bezirk beschränkt. Üblich und auch zweckmäßig ist aber das Ersuchen an die jeweilige Verwaltungsbehörde oder Polizei des Wohnortes des Zeugen. Die Zeugen sind bereits bei der Ladung auf die möglichen Folgen des Ausbleibens hinzuweisen. Sofern der Zeuge trotz Ordnungsgeld nicht erscheint, kann durch den Richter die Vorführung angeordnet werden.

Vor Beginn der Vernehmung erfolgt die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht . Angehörige haben das Verweigerungsrecht wegen der gesamten Tat, nicht nur hinsichtlich des möglichen Tatbeitrages ihres Angehörigen. Zur Geheimhaltung Verpflichtete sind berechtigt, über alles zu schweigen, was ihnen in dieser besonderen Eigenschaft

anvertraut oder bekanntgeworden ist. Dies gilt allerdings nicht, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind. Personen im öffentlichen Dienst (nicht nur Beamte) benötigen die Aussagegenehmigung des augenblicklichen Dienstvorgesetzten, sofern sie über Umstände aussagen sollen, auf die sich die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht.

Jeder Zeuge kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn oder Angehörige in die Gefahr der Verfolgung durch Staatsanwaltschaft oder Verwaltungsbehörde bringen würde. Aus dieser Verweigerung darf kein unmittelbarer negativer Schluß gezogen werden, dieser darf auch nicht angedroht werden.

Das Verweigerungsrecht besieht nicht mehr, wenn der Verfolgung ein endgültiges Hindernis (zum BeispielVerjährung) entgegensteht. Die bloße Einstellung des Verfahrens gegen einen Beteiligten einer Tat führt dagegen noch nicht zu dessen Zeugnispflicht gegen die Mittäter, da bis zum Ende der Verjährungsfrist auch das Verfahren gegen ihn wieder aufgenommen werden könnte. Der Betroffene oder sein Verteidiger haben kein Anwesenheitsrecht bei der Vernehmung der Zeugen durch die Verwaltungsbehörde.

Sachverständige werden grundsätzlich wie Zeugen behandelt. Eine Ablehnung zum Beispielwegen vermuteter Befangenheit. ist erst im gerichtlichen Verfahren möglich. Eine Verpflichtung, ein Gutachten zu erstellen, besteht nur bei Beauftragung durch die Verwaltungsbehörde. nicht durch die Polizei (außer diese ist selbst Verwaltungsbehörde).

 

6. Abschlußvermerk und Akteneinsicht:

Mit dem Vermerk des Abschlusses der Ermittlungen in den Akten erfolgt der Übergang von der Verfolgung zur Ahndung. Sofern allerdings vorher Akteneinsicht beantragt worden war, ist diese dem Verteidiger des Betroffenen nunmehr zu gewähren. Die Akten sind in der Regel dem Verteidiger zur Einsicht in seine  Kanzlei zu  schicken. Beweisstücke bleiben allerdings bei der Behörde. Sofern zum Beispiel die Verjährung droht, kann die Einsicht aber auch bei der Behörde selbst gewährt werden, um Verzögerungen zu vermeiden. Der Verteidiger darf anderen Personen, auch dem Betroffenen, seinerseits keine Akteneinsicht gewähren. Er darf jedoch Kopien anfertigen und den Betroffenen über den wesentlichen Inhalt der Akten informieren, sofern nicht die Gefahr besteht, daß diese Informationen mißbraucht werden.

Beispiel: Der als gewalttätig bekannte Bernd ist wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit angezeigt worden. Er fragt seinen Anwalt nach dem Namen eines Belastungszeugen, um diesen zu einer anderen Aussage zu „überreden“. Der Anwalt handelt rechtswidrig, wenn er seinen Mandanten in dieser Lage informiert. Ein Nachweis dieses Verhaltens wäre allerdings schwer zu führen. Die Verwaltungsbehörde könnte daher auch die Akten nur auszugsweise übersenden, ohne die Anschrift des Zeugen, um diese Gefahr zu vermeiden.

Unter  „Akten“ sind alle verfahrensbezogenen Unterlagen einschließlich der polizeilichen Ermittlungsvorgänge und evtl. Registerauszüge zu verstehen, nicht jedoch Handakten und innerdienstliche Vorgänge. Vorzulegen wäre somit zum Beispiel auch ein Radarfoto bei Geschwindigkeitsüberschreitungen. Amtlich verwahrte Beweisstücke können besichtigt werden. Sofern die vollständige Einsichtnahme den Verfahrenszweck gefährden könnte (s.o. Beispielsfall), ist vor einer völligen Versagung der Einsichtnahme zunächst zu prüfen, ob nicht durch eine teilweise Einsichtnahme oder Gewährung der Einsicht bei der Behörde selbst die Gefahr abgewendet werden könnte.

 

 

Einstellung des Verfahrens

1.) Allgemeines:

Die Einstellung des Verfahrens erfolgt natürlich grundsätzlich dann, wenn eine Ordnungswidrigkeit nicht nachgewiesen werden konnte. Eine Einstellung ist unter Beachtung des Oppor­tunitätsprinzips auch möglich, wenn der Betroffene die Tat begangen hat. Die Verfolgung und die Ahndung der Tat stehen im pflichtgemäßen Ermessen der Verwaltungsbehörde.  Da die Bedeutung der Verstöße im Vergleich zum Strafrecht einerseits gering ist, andererseits die Zahl der Verstöße in manchen Bereichen extrem hoch ist, hat der Gesetzgeber die Verwaltungsbehörden nicht zur Verfolgung gezwungen. Diese müssen vielmehr abwägen, ob der Zweck der Verfolgung und Ahndung in angemessenem Verhältnis zum erforderlichen Aufwand steht. Diese Entscheidung kann nicht nur dazu führen, daß Ermittlungen gar nicht erst aufgenommen werden. Sie kann auch bedeuten, daß eine Ahndung trotz erwiesener Tat und bekanntem Täter nicht erfolgt.

Die Ermessensausübung kann durch den Gleichheitsgrundsatz gebunden werden, ebenso durch entsprechende Richtlinien oder Einzelweisungen der Fachaufsicht. Einzelne Teilakte einer fortgesetzten Handlung können  abgetrennt und eingestellt werden, wenn zum Beispiel. Ermittlungen wegen Zeitablaufs schwierig wären. Die Rechtskraft der Entscheidung erfaßt aber die gesamte Tat. Die Einstellung durch die Verwaltungsbehörde hindert das Gericht nicht, das Verfahren weiter zu betreiben, da ja auch die Behörde selbst hieran nicht gebunden ist. Eine Kostenentscheidung ergeht nicht: die Staatskasse trägt immer die Kosten des  Verfahrens. 

 

2. Sonderfall: Halterhaftung:

Hier handelt es sich um eine Sonderregelung auf dem Gebiet der Kostentragung bei Einstellung des Verfahrens. Wie bereits dargestellt, trägt die Staatskasse in der Regel die Kosten des Verfahrens, wenn es nicht zu einem Bußgeldbescheid kommt bzw. wenn dieser vor Gericht keinen Bestand hat. Die Vielzahl der Fälle, in denen ein Nachweis der Täterschaft nicht geführt werden konnte, weil nur das Fahrzeugkennzeichen bekannt war, nicht jedoch die Person des Fahrers, haben jedoch den Gesetzgeber veranlaßt, den Fahrzeughalter mit diesen Kosten zu belasten. Ursprünglich war vorgesehen, diese Regelung auf alle Kennzeichenanzeigen anzuwenden. Man hat sich aber letztlich auf den ruhenden Verkehr beschränkt: Geschwindigkeits- oder Rotlichtverstöße werden somit nicht erfaßt. Die Gesetzesbegründung beruft sich auf das Veranlassungsprinzip. Der Halter soll Kosten, die der Verfolgungsbehörde durch nutzlose Ermittlungen entstehen, ersetzen. Der Halter wird wie ein Zustandsstörer zur Beseitigung einer Gefahr herangezogen.

 

Ein Bußgeldverfahren wegen eines Halt- oder Parkverstoßes muß eingeleitet worden sein. Es ist nicht erforderlich, daß das Verfahren gegen den Halter gerichtet ist; es genügt ein Verfahren gegen Unbekannt. In der Regel erfolgt dies bereits mit dem Anheften des „Knöllchens“ an die Windschutzscheibe. Der Empfänger ist zwar noch unbekannt (und bleibt es in der Regel in diesen Fällen auch), das Ermittlungsverfahren läuft jedoch.

Der Täter kann nicht vor Eintritt der Verfolgungsverjährung ermittelt werden oder dies würde einen zu großen Aufwand erfordern. Die Verfolgungsbehörde ist hier nicht dazu verpflichtet. alle ihr zur Verfügung stehenden Mittel einzusetzen. Bei der Vielzahl der Fälle können nur der Bedeutung des Falles angemessene Maßnahmen erwartet werden.

 

Verwarnungsverfahren

Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann auf die Durchführung eines Bußgeldverfahrens verzichtet werden. Gern. § 56 kann die Verwaltungsbehörde den Betroffenen in diesen Fällen verwarnen und gegebenenfalls ein Verwarnungsgeld zwischen 5 und 75 Euro erheben. Die Verwarnung kann auch ohne Verwarnungsgeld erfolgen. Zuständig für die Verwarnung sind die Verwaltungsbehörden, in der Regel durch Außendienstmitarbeiter wie zum Beispiel sogenannte „Politessen“.

Das Verfahren bei einer Verwarnung sollte strikt eingehalten werden, da ihre Wirksamkeit davon abhängig ist. Der Betroffene ist zunächst auf den Verstoß hinzuweisen. Nachdem er darüber informiert wurde, daß  er die Annahme verweigern  kann,  erhält er das Angebot der Verwarnung. Es handelt sich um einen sogenannten „Verwaltungsakt auf Unterwerfung bzw. auf Zustimmung“. Der Betroffene kann selbst entscheiden, ob er die Verwarnung wirksam werden läßt oder nicht.

Eine Verwarnung kann auch schriftlich angeboten werden. Dies ist der Regelfall des sogenannten „Knöllchens“. Wenn der Betroffene zahlt, ist die Angelegenheit erledigt. Für den anderen Fall befindet  sich auf dem Formular regelmäßig schon die Anhörung das Bußgeldverfahren und der Hinweis für den Halter auf § 25a Strafverfolgungsgesetz. Sofern der Empfänger nicht reagiert, erhält der Halter  nach Ablauf der Zahlungsfrist einen An hörungsbogen, auf  dem er sich für das Bußgeldverfahren äußern kann. Ein verspätet gezahltes Verwarnungsgeld kann in der Regel das weitere Bußgeldverfahren nicht mehr aufhalten. Sobald der Empfänger die Verwarnung annimmt und das Verwarnungsgeld zahlt, ist sie wirksam. Die Tat kann dann nicht mehr unter den tatsächlich und rechtlichen Gesichtspunkten verfolgt werden, unter denen die Verwarnung erteilt worden ist, auch wenn sich nachträglich herausstellt, daß dies schon d er 50. derartige Verstoß war. Sinn und Zweck des Verwarnungsverfahrens ist es, daß die Behörde ohne großen Aufwand eine Vielzahl von Einzelverstößen ahnden kann. Der Betroffene hat den Vorteil. daß die Angelegenheit sofort abschließend und ohne weitere Kosten geklärt wird.

Wenn der Betroffene die Verwarnung ablehnt oder  das Verwarnungsgeld nicht rechtzeitig zahlt, erfolgt eine Anzeige bei der Verwaltungsbehörde. Diese führt dann ein Bußgeldverfahren durch. Es kommt ein Bußgeldbescheid (Wer aber auf das Verwarnungsgeld allerdings gleich mit Einspruch reagiert, hat damit zugegeben, daß er die Verwarnung erhalten hat).

Bis zur Aushändigung der Quittung bzw. bis zu Eingang der Zahlung ist ein Widerruf des Einverständnisses möglich. Es ist aber nicht möglich. zunächst zu zahlen und dann (nach anwaltlicher Beratung) das  Einverständnis zu widerrufen. Eine Anfechtung ist nur möglich, wenn beim Verwarnungsverfahren Fehler aufgetreten sind, zum Beispiel fehlende Belehrung. Eine Rücknahme der Verwarnung zugunsten des Betroffenen ist aber grundsätzlich möglich.

 

Der Bußgeldbescheid kommt nicht vom Gericht, sondern von der Behörde. Bußgeld dient nicht dazu, die Tat zu sühnen, es soll auch nicht die Kassen füllen, sondern es hat einen erzieherischen Sinn. Die Freiheitsstrafe soll ein Vergehen wieder gut machen und ist Sühne für eine Tat. Sie soll aber nicht den Täter daran erinnern, daß er es nicht mehr tut. Das ist aber der Sinn des Bußgeldes. Bußgelder sollen spürbar sein. Es geht zwar immer noch los bei 10 Euro. Normalerweise aber geht es bis 500 Euro. Aber aufgrund von Spezialgesetzen können es auch 50..000 Euro sein.

 

 

Das gerichtliche Verfahren  gemäß § 62:
Das Bußgeldverfahren geht von der Vorstellung aus, das sich der Betroffene mit dem Bescheid einverstanden erklärt. Andernfalls wird ein gerichtliches Verfahren durchgeführt. Aus diesem Grunde ist es aber auch nicht erforderlich, jede Handlung der Verwaltungsbehörde gerichtlich überprüfen zu lassen. Im Zweifelsfall wird das „Endergebnis“ der Tätigkeit der Behörde überprüft bzw. das Gericht entscheidet unabhängig über die Tat. Eine gesonderte gerichtliche Oberprüfung ist nur gegen Anordnungen, Verfügungen  und sonstige Maßnahmen der Verwaltungsbehörde mit selbständiger Bedeutung  erforderlich. Dies sind z.B. Beschlagnahme, Durchsuchung, Sicherheitsleistung, Versagung der Akteneinsicht, Verwarnung,  Ordnungsgeld gegen Zeugen.

Der Antrag ist bei der Verwaltungsbehörde. nicht beim Gericht selbst zu stellen. Nach einer Ablehnung ist eine Wiederholung unzulässig. Ein unzulässiger Antrag (z.B. falsche Form. Versäumung einer Frist, fehlende Berechtigung) wird durch die Verwaltungsbehörde verworfen. Auch hiergegen kann wieder gerichtliche Entscheidung beantragt werden, da die Behörde den Zugang zum Gericht nicht abschließend verwehren kann.

Wenn die Behörde keine Abhilfe gewährt, legt sie dem Amtsgericht den Antrag vor Ablauf von drei Tagen vor Der Antrag hat keine aufschiebende Wirkung, eine Aussetzung der Vollziehung ist aber möglich. Das Gericht kann die Maßnahmen der Behörde nicht nur bestätigen. sondern sogar verschärfen.

 

 

Rechtsfolgen der Tat

1. Geldbuße:

a.)  Allgemeines: Das Ordnungswidrigkeitenrecht kennt nur eine (Haupt-)Rechtsfolge. nämlich die Geldbuße. Freiheitsstrafen werden angesichts der vergleichsweise geringen Bedeutung der Taten nicht verhängt. Neben dieser Hauptfolge können in besonderen Fällen auch Nebenfolgen  verhängt werden. Die Bemessung der Buße richtet sich unter anderem nach der Bedeutung der Tat. Hierbei ist  zum Beispiel der Grad der Gefährdung von  Rechtsgütern oder die Häufigkeit derartiger Verfehlungen allgemein von Bedeutung.

Vorsätzliches Handeln  wird härter geahndet als fahrlässige Begehung, sofern diese überhaupt geahndet werden kann. In der Praxis ist allerdings häufig zu beobachten, daß bei der Zumessung von fahrlässiger Begehung ausgegangen wird, da dies den Nachweis erleichtert. Dies kommt in solchen Formulierungen zum Ausdruck wie „Hierbei handelten Sie zumindest fahrlässig“.

Bußgeldkataloge gehen regelmäßig von fahrlässiger Begehung und normalen Tatumständen aus, bei vorsätzlicher Begehung kann  die Buße durchaus mehr als doppelt so  hoch sein.

Auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters können berücksichtigt werden, die Behörde muß allerdings von sich aus keine besonderen Ermittlungen darüber anstellen.

Der wirtschaftliche Vorteil, den der Täter aus der Tat gezogen hat, soll berücksichtigt werden. Die Geldbuße soll ihn übersteigen und somit abschöpfen. Ziel dieser Regelung ist es, die Geldbuße nicht nur als Kostenfaktor in wirtschaftliche Betätigung einplanen zu können.

Eine Vorgabe zur Bußgeldbemessung enthalten Bußgeldkataloge. Solange sie allerdings nicht in Verordnungsform vorliegen. binden sie nur die Behörden, nicht aber die Gerichte. Für den Bereich der Verkehrs-Ordnungswidrigkeiten liegt ein entsprechender Katalog vor. Derartige Kataloge gehen von regelmäßigen Tatumständen und meistens von Fahrlässigkeit aus. Sofern keine .Abweichungen hiervon vorliegen, ist der entsprechende Betrag aus Gründen der Gleichbehandlung anzusetzen. Sofern Vortaten zu berücksichtigen sind, auf die die Behörde zum Beispiel durch einen Auszug aus dem Verkehrszentralregister aufmerksam wird, ist der Regelsatz angemessen zu erhöhen. Eine mathematische Formel (zum Beispiel. 2 Prozent Zuschlag je Vortat) ist nach .Ansicht der Rechtsprechung unzulässig; die Beachtung des Einzelfalles wird verlangt.

 

b.) Geldbußen gegen juristische Personen  und Personenvereinigungen:

Täter einer Ordnungswidrigkeit kann immer nur eine natürliche Person sein. Wie aber bereits dargestellt. können natürliche  Personen auch für andere Personen. insbesondere als Organe von Gesellschaften  handeln.  Bestimmte Eigenschaften des Vertretenen werden dem Vertreter zugerechnet, so daß eine Ahndung möglich wird. Die Geldbuße wird aber grundsätzlich gegen die tatsächlich handelnde Person, nicht gegen die vertretene Gesellschaft verhängt. Bei der Bemessung der Geldbuße werden die wirtschaftlichen Vorteile des Vertretenen berücksichtigt. So ist es möglich. den durch die Tat erzielten Gewinn dort abzuschöpfen, wo er tatsächlich anfällt.

 

2. Nebenfolgen:

a.) Einziehung: Neben einer Geldbuße können auch Nebenfolgen verhängt werden, wenn das Gesetz dies vorsieht. Die Einziehung bezieht sich vorwiegend auf Tatwerkzeuge oder Erzeugnisse der Tat (zum Beispiel Schutzwaffen oder Vermummungsmaterial).

b.) Fahrverbot: Im Straßenverkehrsrecht ist als einzige Nebenfolge das Fahrverbot vorgesehen. Bei groben oder beharrlichen Verstößen gegen die Verkehrsvorschriften kann ein Fahrverbot  von ein bis drei Monaten verhängt werden. Die Behörden haben somit auch die Möglichkeit, gegen Personen, die eine Vielzahl von unbedeutenden Verstößen vorsätzlich begehen, ein Fahrverbot auszusprechen. Regelfälle. in denen ein Fahrverbot verhängt wird, werden im Bußgeldkatalog aufgeführt. Eine Beschränkung auf einzelne Führerscheinklassen ist möglich, ebenso auf bestimmte Verwendungszwecke, sofern dies nachprüfbar bleibt. Es ist daher nicht zwingend erforderlich. daß zum Beispiel ein Berufskraftfahrer seine Stelle wegen des Fahrverbotes verliert, vom Verbot können zum Beispiel dienstliche Fahrten ausgenommen werden. Die Verbotsfrist beginnt erst mit dem Tag zu laufen. an dem der Führerschein abgeliefert wird. Notfalls wird er beschlagnahmt.

 

3. Form und Inhalt des Bußgeldbescheide:

Folgende Bestandteile sind wichtig:

-   Angaben zur Person des Betroffenen sowie etwaiger Nebenbeteiligter.

-   Name und Anschrift des Verteidigers

-  Bezeichnung der Tat, Zeit und Ort der Begehung

-  gesetzliche Merkmale der Ordnungswidrigkeit und angewendete Vorschriften.

-  Beweismittel (Radarfoto)

-  Rechtsfolgen (Angabe der Höhe der Geldbuße)

-  Rechtsbehelfsbelehrung (Möglichkeit des Einspruchs).

-  Kostenentscheidung (auch Zahlungsmodalitäten und Erzwingung).

 

4. Kosten des Verfahrens:

a.) Allgemeines:

Eine Kostenentscheidung ergeht bei jeder das Verfahren abschließenden Entscheidung. insbesondere also beim Bußgeldbescheid. Eine Auslagenentscheidung zugunsten des Betroffenen ist allerdings nur möglich,  wenn auch in der Sache zu  seinen Gunsten entschieden wurde.

b.) Kosten des Verfahrens  der Verwaltungsbehörde:

Wenn gegen den Betroffenen entschieden wurde, kann die Verwaltungsbehörde kann von ihm eine Gebühr  von generell fünf Prozent der festgesetzten Geldbuße verlangen. Daneben muß der Betroffene auch die Auslagen von Verwaltungsbehörde und Polizei im Ermittlungsverfahren tragen (Portokosten, Sachverständiger,  Blutalkoholuntersuchung).

c.)  Die Auslagenentscheidung:

Eine Entscheidung über die Auslagen des Betroffenen muß nur getroffen werden, wenn und soweit er mit seiner Verteidigung Erfolg hat. Bei einer Einstellung vor Erlaß eines Bußgeldbescheides erfolgt kein Auslagenersatz (zum Beispiel Kosten des  Anwalts). Sofern das Verfahren in Anwendung des Opportunitätsgrundsatzes  eingestellt wird,  besteht die Möglichkeit, dem  Betroffenen trotz der Einstellung das Tragen der eigenen Auslagen aufzugeben.

Notwendige Auslagen werden erstattet: Verdienstausfall für Termine bei der Verwaltungsbehörde oder der Polizei nach den Vorschriften über die Entschädigung von Zeugen. Nicht angesetzt werden Termine beim Rechtsanwalt zur Besprechung des Falles, wohl aber die Kosten eines Rechtsanwaltes.

 

 

Einspruch und gerichtliches Verfahren

1.) Das Zwischenverfahren nach Einspruch:

Gegen einen Verwaltungsakt kann man Widerspruch einlegen. Dann wird nur ein Vorverfahren durchgeführt (Frist: Ein Monat ab Bekanntgabe. Beim Bußgeldverfahren heißt der Widerspruch dann „Einspruch“ (Frist: 14 Tage). Es gibt dann kein Vorverfahren bei der Behörde, sondern nur das Gerichtsverfahren nach der Strafprozeßordnung. Beim Einspruch gehen die Akten automatisch an die Staatsanwaltschaft, falls die Behörde den Bescheid nicht zurückzieht.

Der Betroffene kann innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung schriftlich oder zur Niederschrift bei der Verwaltungsbehörde Einspruch einlegen. Die Behörde prüft zunächst die Zuständigkeit des Einspruchs. Zu beachten ist hier, daß eine Frist nur läuft, wenn eine ordnungsgemäße Zustellung des Bescheides feststeht und deren Zeitpunkt bekannt ist. Sofern Anhaltspunkte erkennbar sind. kommt auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand  von Amts wegen oder ein entsprechender Hinweis an den Betroffenen in Betracht. Der Einspruch muß schriftlich erfolgen (auch als Fax).

Der Bußgeldbescheid erlangt  Rechtskraft, wenn entweder die Einspruchsfrist ungenutzt verstreicht, ein eingelegter Einspruch zurückgenommen wird, der Betroffene ausdrücklich auf einen Einspruch verzichtet oder das Gericht endgültig die Entscheidung der Behörde über die Verwerfung als unzulässig bestätigt. Die Rechtskraft hat die Folge, daß die Tat nicht mehr als Ordnungswidrigkeit verfolgt werden kann.

Sofern der Einspruch zulässig ist, erfolgt erneute materielle Prüfung durch die  Verwaltungsbehörde (weitere Ermittlungen, Beweisanträge des Betroffene, erneute Anhörung des Betroffenen). Soweit der Einspruch begründet erscheint, nimmt die Behörde den Bescheid  zurück und stellt das Verfahren ein. Sie kann aber auch nach Rücknahme einen neuen Bescheid erlassen. sofern die Verfolgungsverjährung dies noch zuläßt. Dieser kann sowohl milder als auch schärfer  als der erste Bescheid sein. Der Betroffene muß also den zweiten. schärferen Bescheid ebensowenig akzeptieren wie den ersten: er kann innerhalb der (neuen) Frist (erneut) Einspruch einlegen.

Wenn die Behörde keine neuen Gesichtspunkte ermittelt und die Entscheidung aufrecht erhält, gibt sie den Vorgang an  die Staatsanwaltschaft weiter. Zuvor soll sie dem Betroffenen Akteneinsicht gewähren,  weil diese eventuell noch zur weiteren Aufklärung oder zur Rücknahme des Einspruchs führen kann. Die Staatsanwaltschaft die Akten dem Gericht zur Entscheidung vorlegen. Hält sie allerdings den Sachverhalt für nicht ausreichend geklärt. so kann sie die Sache auch an die Verwaltungsbehörde  zurückgeben.

 

b.) Gerichtliches Verfahren:

Für die gerichtliche Entscheidung über den Einspruch ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Verwaltungsbehörde ihren Sitz hat. Es  überprüft zunächst die Zulässigkeit des Einspruchs. Über einen zulässigen Einspruch entscheidet  das Gericht entweder in einer Hauptverhandlung durch Urteil  oder gemäß § 72 durch Beschluß. Das Beschlußverfahren ist grundsätzlich nur zulässig, wenn der Betroffene und die Staatsanwaltschaft diesem

Verfahren nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen widersprechen. Sofern das Gericht allerdings den Betroffenen freispricht. bedarf es keiner vorherigen Abstimmung. Im Beschlußverfahren darf das Gericht nicht zum Nachteil des Betroffenen von  der Entscheidung des Bußgeldbescheides abweichen. ‚Ansonsten ist das Gericht aber in seiner Entscheidung durch die Feststellungen und Entscheidungen des Bescheides nicht gebunden. Es muß sich ein eigenes Bild von der Tat machen und kann dann auch zu einer eigenen Entscheidung gelangen.

Rechtsbeschwerde vor dem Gericht gibt es in zwei Formen:

1. Revision beim Amtsgericht mit einer Überprüfung durch eine andere Kammer ohne erneute Hauptverhandlung.

2. Berufung bei einem höheren Gericht mit neuer Hauptverhandlung.

 

 

Vollstreckung

Die Vollstreckung der Bußgeldentscheidungen der Behörden und Gerichte erfolgt, wenn sie rechtskräftig geworden sind  Der Bußgeldbescheid wird rechtskräftig, wenn kein Einspruch eingelegt wurde, der Einspruch unzulässig war oder zurückgenommen wurde. Sofern das Gericht in der Sache entschieden hat, richtet sich die Vollstreckung, da der Bußgeldbescheid dann keine Wirkung mehr hat.

Zuständige Vollstreckungsbehörde ist die Verwaltungsbehörde, die den Bescheid erlassen hat. Diese ist nicht zu verwechseln mit der Vollzugsbehörde, die im Verwaltungsvollstreckungsgesetz bisweilen als Vollstreckungsbehörde bezeichnet wird.  Wenn somit die Entscheidung über Zahlungserleichterungen der „Vollstreckungsbehörde“ überläßt, so ist damit die Verwaltungsbehörde im Sinne des Ordnungswidrigkeitengesetzes gemeint. nicht etwa die Gemeinde- oder Kreiskasse, die die tatsächliche Durchführung der Vollstreckung betreibt.

Die Verwaltungsbehörde kann nach Ablauf einer Schonfrist von zwei Wochen „Erzwingungshaft“  beantragen, wenn eine Vollstreckung sonst nicht möglich erscheint. Für die Entscheidung ist das Gericht zuständig. Die Gesamtdauer der Erzwingungshaft darf sechs Wochen nicht übersteigen. Sie darf wegen eines Betrages nur einmal angeordnet werden. Es handelt sich hierbei um ein Beugemittel.  Die Zahlungsverpflichtung bleibt somit unverändert bestehen, anders als im Falle der Ersatzhaft im Strafverfahren. Die Erzwingungshaft darf nur für Geldbußen angeordnet werden, nicht für die Kosten des Verfahrens.

 

Es folgen noch zwei schematische Übersichten:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Verfahren bei Ordnungswidrigkeiten

 

Prüfung, ob eine Ordnungswidrigkeit vorliegt:

Tatbestand eines Gesetzes, Rechtswidrigkeit und Vorwerfbarkeit.

½

Verschiedene Behörden zuständig

½

Verwaltungsbehörde (§ 35)                        Polizei (§ 63)                      Gericht (§ 35-45 OwiG)                                          ½_________________________________________­­_

½                                                                                ½

Verfolgung durch Ordnungsbehörde                            Staatsanwaltschaft

                                   ½

­­­­­­­­___________________________________ 

                                                                            

Einstellung                                      Verfolgung

                                               ____________________

                                               ½                                          ½

                                   Verwarnung             Ermittlungsverfahren (Sachverhaltsaufklärung)

             ________________________½                                               

            ½                     ½                                            Straftat,                      Keine Straftat,                                                                                                                  aber Bußgeld

Verwarnungsgeld      Antrag auf             an Staatsanwalt                               

bei Einverständnis    gerichtlichen                                                             Anhörung

½                     Entscheid                                                                          

Wirksamkeit                                                                       ____________________             ______________________________                                                  

                                               

    Rücknahme                     Ablehnung                 beweisbar       nicht beweisbar

                                                                                                                       

Bei Ablehnung durch das Gericht Antrag auf        Bußgeld                  Einstellung

Ermittlungsverfahren; auch bei einer Verwarnung

ohne Verwarnungsgeld kann man eine Gegen­-

darstellung an die Aufsichtsbehörde geben.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bußgeldbescheid

 

 

Kein Einspruch                                                      Einspruch

                                            _____________________________________                                                                                                               

Bescheid                      rechtzeitig                                                nicht rechtzeitig

rechtskräftig                                                                              

und                            Nachprüfung                                                              Ablehnung

vollstreckbar                                                                                            

                        _________________________                 gerichtlicher Entscheid

                                                                                                            

an Staatsanwalt                              Rücknahme                stattgegeben        abgelehnt

                                                                                                   

Nachprüfung                                                                    neuer               Vollstreckung

_____________________________                             Einspruch

                                            

Tatverdacht              ungenügende Sachaufklärung,

                          Rückgabe an Behörde

Ahndung

____________________

                                   

nicht erforderlich          erforderlich

                                   

Einstellung                          ans Amtsgericht

                                              

                                   Urteil (Geldbuße, Freispruch, Einstellung).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

G e s e t z  ü b e r  d i e  ö f f e n  t l i c h e   S i c h e r h e i t  u n d  O r d n u n g

in Hessen (HSOG)

 

 

Aufgaben und Befugnisse

Das Gesetz ist ein Generalgesetz, wenn kein anderes spezielles Gesetz (GG, BGB, BAT, BSHG, VwvG) für einen Fall zuständig ist. Deshalb ist immer zu fragen;

1. Gibt es speziellere Rechtsnormen?                                                  Wenn nicht:

2. Erfolgt eine Standardmaßnahme nach § 12 folgende HSOG?               Wenn nicht:

3. Generalbefugnis-Maßnahme nach § 11 HSOG.

 

„§ 1 Aufgaben der Gefahrenabwehr- und der Polizeibehörden:

1.) Die Gefahrenabwehrbehörden (Verwaltungsbehörden, Ordnungsbehörden) und die Polizeibehörden haben die gemeinsame Aufgabe der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit  der Ordnung (Gefahrenabwehr), soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Sie haben im Rahmen dieser Aufgabe auch die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfeleistung in Gefahrenfällen zu treffen.

2.) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden haben ferner die ihnen durch andere Rechtsvorschriften  zugewiesenen weiten Aufgaben  zu erfüllen.

3.) Der Schutz privater Rechte obliegt den Gefahrenabwehr- und den Polizeibehörden nach diesem Gesetz nur dann, wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn eine gefahrenabwehrbehördliche oder polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werd en würde.

4.) Die Polizeibehörden haben im Rahmen der Gefahrenabwehr auch zu erwartende Straftaten zu verhüten (vorbeugende Bekämpfung von Straftaten).

5.) Die Polizeibehörden leisten  anderen Behörden Vollzugshilf.

 (6.) Alle Behörden haben bei der Gefahrenabwehr zusammenzuarbeiten. Insbesondere haben sie sich unverzüglich gegenseitig über Vorgänge, deren Kenntnis für die Aufgabenerfüllung der anderen Behörde bedeutsam erscheint, zu unterrichten. Die Vorschriften über den Schutz personenbezogener Daten bleiben unberührt.“

 

Verwaltungsbehörde

Ordnungsbehörde

Polizeibehörde

Gemeindevorstand

Magistrat

(Ober-) Bürgermeister

Landrat

Regierungspräsident

Innenminister

Schutzpolizei,

Kriminalpolizei

Bereitschaftspolizei

Wasserschutzpolizei

Alles andere, zum Beispiel:

Baugenehmigung, Steuern, Sozialhilfe

Zuweisungsverordnung

Eilfälle

Straßenverkehr

Vollzugshandlungen

Entgegennahme von Anzeigen

 

Unter den formellen Polizeibegriff fallen in Hessen nur noch die Polizeibehörden und die Polizeieinrichtungen (Polizeidienststellen, nicht dagegen die Ordnungsbehörden (bisher Polizeibehörden).  Es ist eine strikte Trennung zwischen allgemeiner Aufgabennorm (Aufgabengeneralklausel) und allgemeiner Befugnisnorm (Befugnisgeneralklausel) erfolgt. Die Aufgabennorm steht in § 1, die Befugnisnorm in § 11.

Der Begriff der „öffentlichen Sicherheit“  ist nicht gesetzlich definiert. Gemeint ist der Schutz vor Schäden, die  entweder den Bestand des Staates oder seiner Einrichtungen einschließlich deren Funktionsfähigkeit oder das Leben, die Gesundheit, Freiheit, Ehre oder das Vermögen des einzelnen bedrohen. Zum Schutzbereich der öffentlichen Sicherheit gehört mithin die Gesamtheit der Rechtsgüter der Allgemeinheit und des einzelnen. Ein Verstoß gegen die Rechtsordnung hat eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zur Folge. Der Schutz privater Rechte obliegt in erster Linie den ordentlichen Gerichten.

„Öffentliche Ordnung“ bedeutet die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Beobachtung nach den jeweils herrschenden Anschauungen als unentbehrliche Voraussetzungen eines geordneten  staatsbürgerlichen und menschlichen Zusammenlebens angesehen werden. Sozialnormen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie der herrschenden Auffassung entsprechen.  Der Anwendungsbereich der öffentlichen Ordnung ist in den letzten Jahren deutlich geschrumpft, weil die Toleranz der Gesellschaft gegenüber dem Verhalten einzelner und von Gruppen größer geworden ist.

 

Durch eine Ordnungswidrigkeit wird wegen des darin liegenden Verstoßes gegen die Rechtsordnung auch die öffentliche Sicherheit gestört. Die Gefahrenabwehrbehörden  haben die Aufgabe, drohende Gefahren („präventiv“) abzuwehren  oder  bereits eingetretene Störungen („repressiv“) zu beseitigen. Beides fällt unter den Oberbegriff „Gefahrenabwehr“.

Unter „Gefahr“ ist eine Lage zu verstehen, in der bei ungehindertem Geschehensablauf der Eintritt eines Schadens zu erwarten  ist. Gefahr ist eine Sachlage, bei der die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, daß bei ungehindertem Geschehensablauf in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird (Vorstufe zum Schaden). Schaden ist die nicht unerhebliche Minderung eines Schutzgutes.

 

Konkrete Gefahr:

Der Begriff der Gefahrenabwehr im Sinne der Aufgabengeneralklausel umfaßt sowohl die im Einzelfall bestehende Gefahr  (konkrete Gefahr, § 11)  als auch die abstrakte Gefahr. Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn ein Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich ist. Hieran fehlt es bei der sogenannten „latenten“ oder „potentiellen“ Gefahr.

Die Gefahr steht unmittelbar bevor und es besteht eine objektiv hinreichende Wahrscheinlichkeit, daß ein Schaden eintritt. Gegenmaßnahme ist eine Verfügung, meist ein sofortiger mündlicher Verwaltungsakt.

An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts  sind um so geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise entstehende Schaden ist. Liegt ein geringes Maß an Wahrscheinlichkeit vor, so hat sich die zuständige Behörde darauf zu beschränken, das in der Entwicklung befindliche gefahrenverdächtige Geschehen einstweilen zu unterbrechen, um weitere  Feststellungen treffen zu können.

Die Aufgabenwahrnehmung ist auch bei Vorliegen  einer „Anscheinsgefahr“ gerechtfertigt. Die Anscheinsgefahr bezeichnet eine Lage, in der bei objektiver Betrachtung eine Gefahr zu bestehen scheint, ohne allerdings in Wirklichkeit vorhanden zu sein. Wer die Anscheinsgefahr hervorgerufen hat, ist Störer (Beispiel: Angetrunkene Wohnungsinhaber machen sich einen Spaß daraus, eine gefährliche Situation vorzutäuschen, und rufen um Hilfe. Polizeibeamte treten die Tür ein und finden fröhliche Zecher vor. Den Wohnungsinhabern steht kein Entschädigungsanspruch zu, weil sie die Anscheinsgefahr hervorgerufen haben).

Eine subjektiv für wahrscheinlich gehaltene, jedoch auf keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte gestützte Gefahr  („

 

Abstrakte Gefahr;

Diese liegt vor, wenn nach den Erfahrungen des täglichen  Lebens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, daß wegen bestimmter Geschehnisse, Handlungen oder Zustände ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt. Das Gesetz spricht von gegenwärtiger Gefahr, erheblicher Gefahr, dringender Gefahr, Gefahr  für Leib Leben oder Freiheit und Gefahr im Verzug.  Aber es steht noch nicht fest, ob ein Schaden entstehen kann, aber eine Gefahrensituation ist gegeben, mit einem Schadenseintritt ist nur statistisch zu rechnen.

Gefahren sind sowohl von der Allgemeinheit (unbestimmte Mehrheit von Personen) als auch von dem einzelnen (jede natürliche oder juristische Person) abzuwehren, falls die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird und wenn dies im öffentlichen Interesse geboten ist. Im Falle  von Selbstgefährdung liegt im allgemeinen keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung vor (übermäßiges Trinken, nicht aber Selbsttötungsversuch).

In der Wahrnehmung von Rechten liegt keine Bedrohung oder Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung (angemeldete Demonstration, Streikbrecher).

 

Latente Gefahr: Es wird mit Sicherheit zu einem Schaden kommen, man weiß nur noch nicht wann. Gegenmaßnahmen sind die Prüfung, Bauvorschriften oder die Auswechslung.

Anscheingefahr: An sich besteht keine Gefahr, jedoch zum Zeitpunkt der Beurteilung muß von einer Gefahrensituation ausgegangen werden, auch bei einem anderen Betrachter. Sie ist immer rechtmäßig und es gibt deshalb keinen Schadensersatz.

Putativgefahr (Scheingefahr): Es besteht keine Gefahr, aber der subjektive Betrachter vermutet sie (weil er ängstlich oder verwirrt ist). Ein anderer Betrachter würde die Gefahr nicht sehen. Maßnahmen wären rechtswidrig und dem Opfer stünde Schadensersatz zu.

 

Die Aufgabengeneralklausel ist Rechtsgrundlage für gefahrenabwehrbehördliche und polizeiliche Tätigkeiten, die nicht mit (Kontroll- und Streifengänge, Jugendverkehrsschulen, Anwesenheit von Polizeibeamten in Fußballstadien).

Die Aufgabe der Gefahrenabwehr ist eine gemeinsame Aufgabe der Gefahrenabwehr- und der Polizeibehörden (kein Kompetenzkonflikt). Die Aufgabenerfüllung hat sich im Rahmen der geltenden Gesetze zu halten. Der Rückgriff auf die Generalklauseln  ist ausgeschlossen auf den Gebieten, in denen die Materie durch spezielle Normen geregelt ist. Zu den Aufgaben der Gefahrenabwehr gehören auch die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfeleistung in Gefahrenfällen.

 

Als weitere Aufgaben der Gefahrenabwehr, die kraft besonderer Zuweisung durch Rechtsvorschriften von den Verwaltungsbehörden der Landkreise und Gemeinden zu erfüllen sind,  kommen insbesondere in Betracht: das Melderecht, das Gewerbe-, das Bau- und das Wasserrecht, das Seuchen- und das Tierseuchenrecht, das Lebensmittelrecht, Abfall- und das Immissionsschutzrecht, Aufgaben der Paßbehörden, Ausländerbehörden, Versammlungswesen, Transport gefährlicher Güter, Ahndung von Ordnungswidrigkeiten,  Atom- und Strahlenschutzvorsorgerechts, Beseitigung von pflanzlichen Abfällen, Sprengstoffgesetz. Hier sind die allgemeinen Ordnungsbehörden an die Stelle der allgemeinen Polizeibehörden getreten.

Den Sonderordnungsbehörden sind auf bestimmten Gebieten der Gefahrenabwehr (z. B. im Bereich des Bergwesens) Aufgaben der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung übertragen. Den allgemeinen Ordnungsbehörden und den Polizeibehörden sind durch andere Rechtsvorschriften weitere Aufgaben übertragen. Die Straßenverkehrskontrolle ist einschließlich der vorbeugenden Alkoholkontrolle die Aufgabe der Polizeibehörden.

 

Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung sind häufig nebeneinander in engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang wahrzunehmen. Oft herrscht eine „Gemengelage“.

(Wirtshausschlägerei).

 

Bei Strafverfolgungsmaßnahmen der Polizeibehörden,  die auf Anordnung oder  Ersuchen der Staatsanwaltschaft vorgenommen werden, ist nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg vor den  ordentlichen Gerichten gegeben.

 

Auch Gefahren im Bereich des Zivilrechts sind daher begrifflich Gefahren für die öffentliche Sicherheit. Jedoch ist der Privatrechtsschutz primär Sache der ordentlichen Gerichte. Sind jedoch private Rechte auch durch öffentlich-rechtliche Vorschriften - insbesondere Straf- oder Bußgeldvorschriften - geschützt, so ist die Abwehr von Gefahren für diese privaten Rechte  Aufgabe der Gefahrenabwehr- und der Polizeibehörden (Wirtshausschlägerei mit Gefahr der Körperverletzung).

Zu den Rechten im Sinne des Absatz 3 gehören nicht nur die sich gegen jedermann richtenden absoluten Recht (Eigentum, Namensrechte, Urheberrechte), sondern auch Rechtsansprüche, also  das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen. Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden sind jedoch mit dem Schutz privater Rechte beauftragt, wenn der gerichtliche Schutz nicht rechtzeitig zu  erlangen ist und wenn ohne behördliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert würde

(säumiger Mieter will aus Wohnung flüchten).

Auch in Fällen, in denen die betroffene Person den für den gerichtlichen Schutz erforderlichen Antrag nicht stellen kann, weil sie den Sachverhalts der zur Gefährdung seines Rechts führt oder die Personalien des Schädigers nicht kennt, haben die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden den Schutz privater Rechte zu übernehmen.

Bei ihrer Aufgabenwahrnehmung haben sich die Behörden auf das zum Schutze des Rechts unbedingt Erforderliche zu beschränken und sich im übrigen jedweden Eingriffs in privatrechtliche Angelegenheiten zu enthalten.

 

Zu Absatz 3: Dies ist eine Aufgabenzuweisungsnorm. In jedem Falle darf es sich nur um vorläufige befristete Maßnahmen handeln.  Ein subjektiv-öffentliches Recht auf Tätigwerden der Behörden zum Schutz privater Rechte besteht regelmäßig nicht, weil auch insoweit das Opportunitätsprinzip gilt.

Beispiele: Bei Hausbesetzungen, die den Tatbestand des Hausfriedensbruchs erfüllen, ist es Aufgabe der Polizeibehörden, nach Absatz 1 gegen  die Hausbesetzer vorzugehen. -

Es ist nicht  Aufgabe der Behörden, ausgesperrten Arbeitnehmern Zugang zu den mit Aussperrung belegten Betrieben zu verschaffen.  Allgemein gilt bei Arbeitskämpfen, daß sich die Polizei der gebotenen Neutralität zu befleißigen hat. Diese endet allerdings bei der Begehung von Straftaten. 

 

Besondere Zurückhaltung der Behörden, insbesondere der Polizeibehörden, ist bei der Erteilung von Rechtsauskünften geboten, da die Behörden weder Rechtsauskunfts- noch Rechtsberatungsstellen in zivilrechtlichen Angelegenheiten sind.

 

Der geschädigte Verkehrsteilnehmer hat keinen Anspruch auf polizeiliche Hilfe bei seiner zivilrechtlichen Beweissicherung. Die Polizeibehörden haben nur Straftaten und ahndungs­bedürftige Ordnungswidrigkeiten zu erforschen. Dagegen müssen sie zivilrechtliche Beweise weder beschaffen noch sichern. Der Umfang der polizeilichen Unfallaufnahme kann nicht durch die Schadenshöhe, sondern nur durch Schwere und Bedeutung  des zugrundeliegenden Verkehrsverstoßes bestimmt werden.

Liegen           die Voraussetzungen des Absatz 2 vor, bedarf es keines Antrags des Betroffenen, damit die zuständigen Behörden tätig werden. Wendet sich allerdings der Betroffene wegen des Schutzes seiner privaten Rechte an die Behörden, so wird er sein Recht  nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen haben.

 

Zu Absatz  4

Die Verhütung zu erwartender Straftaten ist eine Teilaufgabe der Gefahrenabwehr. Der Grund hierfür liegt darin, daß die Polizeibehörden Straftaten zu verfolgen habe. Die Verhütung von Straftaten ist eine auf Grund der Generalklausel wahrzunehmende Polizeiaufgabe. Die zu verhütenden Straftaten müssen nicht unmittelbar bevorstehen. Vielmehr reicht das polizeiliche Erfahrungswissen und die Lebenserfahrung aus, daß mit der Begehung von Straftaten gerechnet werden muß. Das Handeln kann sich ebenso um das bloße „Vorzeigen“ eines massiven Polizeiaufgebots wie um bestimmte Einzelmaßnahmen, aber auch um die Tätigkeit von Beratungsstellen  handeln.

 

Zu Absatz 5

Die Polizeibehörden haben anderen Behörden Amtshilfe und Vollzugshilfe u leisten. Vollzugshilfe ist die anderen Behörden gegenüber zu leistende besondere Art der polizeilichen Amtshilfe. Unberührt bleibt für die Polizeibehörden die Verpflichtung, allgemeine Amtshilfe zu leisten. Diese kann in verwaltungsinternen Maßnahmen, aber auch in Handlungen und Realakten mit Außenwirkung bestehen (Transport eines in U-Haft einsitzenden Angeklagten zum Gerichtsgebäude in einem spektakulären Fall).

Die Amtshilfe der Streitkräfte (Bundeswehr) bei Polizeieinsätzen ist zwar nicht ausgeschlossen, sie ist jedoch im Hinblick auf die Stellung der Streitkräfte im gesamtstaatlichen Gefüge und die Beschränkung ihres „Einsatzes“ in der Regel auf die Leistung technischer Hilfe  beschränkt. Der Abschuß eines mit Passagieren besetzten Flugzeugs, das von Terroristen gekapert wurde, ist ausdrücklich abgelehnt worden.

 

Zu Absatz 6:

Die Vorschrift verpflichtet in Satz 1 über Artikel 35 GG hinaus alle Behörden (auch wenn sie nach Absatz 1 Satz 1 nicht zur Gefahrenabwehr berufen sind)   zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung  zusammenzuarbeiten. Im Gegensatz zur  „allgemeinen Amtshilfe“ setzt die Zusammenarbeit bei der Gefahrenabwehr kein Ersuchen voraus. Vielmehr hat jede Behörde unter Anwendung pflichtgemäßen Ermessens bei der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung von sich aus tätig zu werden. Die Polizeibehörden dürfen nicht von anderen Behörden und Dienststellen als „Mädchen für alles“ mißbraucht werden dürfen.

Die Zusammenarbeitspflicht erfaßt nur die Behörden des Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen, der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, nicht aber die Behörden der anderen Länder und des Bundes.

Es obliegt allen Behörden, sich gegenseitig über Vorgänge, deren Kenntnis für die Aufgabenerfüllung der anderen Behörde bedeutsam erscheint, zu unterrichten. Die Kenntnis der Vorgänge muß nicht für die Aufgabenerfüllung der anderen Behörde erforderlich sein, sondern lediglich bedeutsam erscheinen. Der Grund für diese Regelung liegt darin, daß die unterrichtende Behörde überfordert wäre, wenn sie beurteilen müßte, ob die Kenntnis eines bestimmten Vorgangs für die Aufgabenerfüllung einer anderen Behörde mit anderem Aufgabenzuschnitt tatsächlich benötigt wird.

 

„§ 2  Aufgabenabgrenzung:

Die Ordnungsbehörden (allgemeine Ordnungsbehörden, Sonderordnungsbehörden) und die Polizeibehörden werden in Erfüllung der Aufgaben der Gefahrenabwehr außer in den Fällen des § 1 Absatz 1 Satz 2 nur tätig, soweit die Abwehr der Gefahr durch andere Behörden, die Aufgaben der Gefahrenabwehr zu erfüllen haben, nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint. Die sonstigen Aufgaben der Gefahrenabwehr sind allgemeine Verwaltungsaufgaben. Sie sind von den Landkreisen und Gemeinden zu erfüllen, soweit nicht die Zuständigkeit einer Behörde der Landesverwaltung durch Rechtsvorschriften begründet ist.“

Die Aufgaben der Gefahrenabwehr sind in erster Linie von den Verwaltungsbehörden zu erfüllen, es sei denn, es  liegt eine ausdrückliche Aufgabenzuweisung an die  Ordnungs- oder die Polizeibehörden vor. Für die Rechtmäßigkeit ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Handelns reicht es aus, daß aus der Sicht der Ordnungs- oder der Polizeibehörde die Abwehr der Gefahr durch die  Verwaltungsbehörde nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint. Allerdings muß eine verständige Beurteilung der Situation verlangt werden

Ist diese Voraussetzung erfüllt, so bleibt die Aufgabenerfüllung auch dann  rechtmäßig, wenn sich später herausstellt, daß die Gefahr von  der Verwaltungsbehörde hätte abgewehrt werden können. Eine Gefahr nicht abwehren können die Verwaltungsbehörden insbesondere dann, wenn ihnen die erforderlichen Befugnisse, die erforderlichen Mittel zur Durchsetzung einer Maßnahme - zum Beispiel Hilfsmittel der körperlichen Gewalt oder Waffen - oder die erforderlichen Sachkenntnisse fehlen.

Der Fall, daß die Abwehr von Gefahren durch die Verwaltungsbehörden nicht rechtzeitig möglich ist, liegt auch vor, wenn diese Behörden aus tatsächlichen Gründen nicht tätig werden können (nach Dienstschluß und am Wochenende). Ein Tätigwerden ist unaufschiebbar, wenn es nicht ohne Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zurückgestellt werden  kann. Im übrigen gilt der Grundsatz der Erstbefassung. Die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfeleistung in Gefahrenfällen haben alle für  die Gefahrenabwehr zuständigen Behörden (Verwaltungsbehörden, Ordnungsbehörden und Polizeibehörden) zu treffen.

 

㤠3 Geltungsbereich:

(1) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden Anwendung bei der Erfüllung von Aufgaben der Gefahrenabwehr und weiterer Aufgaben nach § 1. Vorschriften des Bundes- oder des Landesrechts, in denen die Gefahrenabwehr und die weiteren Aufgaben besonders geregelt sind, gehen diesem Gesetz vor. Soweit die besonderen Rechtsvorschriften keine abschließenden Regelungen enthalten, ist dieses Gesetz ergänzend anzuwenden.

2) Bei der Erforschung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sind die Vorschriften des § 30 Absatz 5 über die Entschädigung von Personen und der §§ 56 bis 63 über die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwanges anzuwenden, soweit die Strafprozeßordnung keine abschließenden Regelungen enthält.“

 

Bei der Erfüllung von Aufgaben der Gefahrenabwehr nach § 1  Abs. 1, 3 und 4, zugewiesener weiterer Aufgaben nach § 1 Abs. 2 sowie sonstiger Aufgaben nach § 1 Abs. 5 und 6 finden grundsätzlich die Vorschriften des  HSOG Anwendung (Satz 1). Der in Satz 1 festgelegte Grundsatz wird durch die Sätze 2 und  :3 eingeschränkt.  Besondere Vorschriften des Bundes- und des  Landesrechts, die Regelungen über die Gefahrenabwehr und die weiteren und die sonstigen Aufgaben nach § 1 enthalten, gehen  dem HSOG vor (Satz 2).

 

Die ergänzende Anwendung des HSOG in Rechtsbereichen der Gefahrenabwehr und weiterer sowie sonstiger Aufgaben nach § 1 Abs. 1 bis 6, die durch Bundes- oder Landesrecht erfaßt worden sind, kommt nur in Betracht, wenn die bundes- und landesrechtlichen Vorschriften keine abschließenden Regelungen enthalten. Bei der Prüfung, ob die Materie abschließend sondergesetzlich geregelt ist, kommt es darauf an, ob die Materie Gegenstand der ausschließlichen oder der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ist oder ob es sich um bundesrechtliche Rahmenvorschriften handelt. Finden Vorschriften des HSOG ergänzend Anwendung, so sind 6 sie nicht entsprechend,  sondern unmittelbar anzuwenden.

Bei der Erforschung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sind die Vorschriften des HSOG über die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwanges

anzuwenden (Absatz 2).

 

„§ 4: Grundsatz der Verhältnismäßigkeit:

 (1) Von mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen haben die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden diejenigen Maßnahmen zu treffen, die den einzelnen und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigen.

(2) Eine Maßnahme darf nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkenn­bar außer Verhältnis steht.

(3) Eine Maßnahme ist nur solange zulässig, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich zeigt, daß er nicht erreicht werden kann.“

 

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat Verfassungsrang. Absatz 1 enthält den Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs, Absatz 2 den Grundsatz der  Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne („Übermaßverbot“). Die Frage der Verhältnismäßigkeit ist eine Rechtsfrage und keine Ermessensfrage.

Zu den Maßnahmen gehören gefahrenabwehrbehördliche und polizeiliche Verwaltungsakte, Gefahrenabwehrverordnungen, aber auch Handlungen tatsächlicher Art zur Gefahrenabwehr mit eigenen Mitteln oder  durch beauftragte Dritte sowie die Anwendung von Zwangsmitteln

Maßnahme ist jedes zweckgerichtete behördliche Handeln mit Entscheidungscharakter: gebietende, verbietende, gestaltende, feststellende oder beurkundende Verwaltungsakte, aber auch die durch Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen  getroffenen Anordnungen.

Die Verfügung regelt einen bestimmten Einzelfall.  Sie kann sich aber auch als  Allgemeinverfügung/Sammelverfügung an einen bestimmten oder doch bestimmbaren Personenkreis richten. Durch das Erfordernis der konkreten Gefahr (Gefahr im Einzelfall und Bestimmtheit des Adressaten) unterscheidet sich der Verwaltungsakt von der Gefahrenabwehrverordnung. Diese wendet sich an einen unbestimmten Personenkreis (zu ihrem Erlaß genügt das Vorhandensein einer abstrakten Gefahr.

Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit meint: Der Verwaltungsakt muß eindeutig erkennen lassen, was von dem Pflichtigen gefordert wird   Er muß eindeutig den Adressaten  und die Behörde bezeichnen, die ihn erlassen hat. Ein unbestimmter Verwaltungsakt ist zwar nicht nichtig, aber anfechtbar.

Verwaltungsakte können mündlich, schriftlich oder in anderer Weise (z. B. durch Zeichen) erlassen werden. Bei schriftlich erlassenen Verwaltungsakten müssen die Formerfordernisse

beachtet werden (die erlassende Behörde muß erkennbar sein, der Verwaltungsakt muß die Unterschrift oder die Namenswiedergabe - maschinengeschriebene, faksimilierte oder gedruckte Namenswiedergabe mit Beglaubigungsvermerk - des Behördenleiters, seines Vertreters oder Beauftragten enthalten).

 

Voraussetzung der Wirksamkeit des Verwaltungsakts, gleichgültig in welcher Form er erlassen worden ist, ist seine Bekanntgabe  gegenüber dem Adressaten.  Die Pflicht, einen Verwaltungsakt schriftlich zu begründen,  besteht nur bei schriftlich erlassenen oder schriftlich bestätigten , nicht dagegen bei mündlich oder  durch Zeichen erlassenen Verwaltungsakten. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen die für die Behörde maßgeblich waren. Bei belastenden Verwaltungsakten ist vor deren Erlaß dem Betroffenen grundsätzlich Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern (Anhörung).

Bei der gebundenen Erlaubnis (zum Beispiel bei der Ausstellung eines Reisepasses oder der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung) hat der Antragsteller bei Vorliegen der gesetzlich festgelegten Voraussetzungen und dem Fehlen von Ablehnungsgründen einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis. Die Erteilung einer  freien Erlaubnis ist  dagegen in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde gestellt (zum Beispiel Erteilung eines amtlichen Passierscheins an Presseausweisinhaber).

Von mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen sind diejenigen Maßnahmen zu treffen, die die Allgemeinheit und den einzelnen am wenigsten beeinträchtigen (Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs). Beispiel: Um einen betrunkenen Kraftfahrer an der Weiterfahrt zu hindern, wird zunächst ein Fahrverbot ausgesprochen; ist der Kraftfahrer uneinsichtig, wird man den Schlüssel, Fahrzeugpapiere und Führerschein, erforderlichenfalls auch das Fahrzeug sicherstellen.

Der zu erwartende Schaden für die Allgemeinheit oder den einzelnen darf nicht in einem offenbaren Mißverhältnis zu dem erwartenden Erfolg stehen. Eine Maßnahme darf nur solange dauern, bis ihr Zweck erreicht ist (Gefahr abgewehrt oder die eingetretene Störung beseitigt ist) oder die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung entfallen sind.

 

㤠5 Ermessen, Wahl der Mittel:

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden treffen ihre Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen.

(2) Kommen zur Abwehr einer Gefahr mehrere Mittel in Betracht,  so genügt es, wenn eines davon bestimmt wird. Der betroffenen Person ist auf Antrag zu gestatten, ein anderes, ebenso  wirksames Mittel anzuwenden, sofern die Allgemeinheit dadurch nicht stärker beeinträchtigt wird.“

 

Ob, wann und welche Maßnahmen von den Gefahrenabwehr- und den Polizeibehörden zu treffen sind, liegt in deren pflichtgemäßem Ermessen. Auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr gilt das sogenannte „Opportunitätsprinzip“ (Strafverfolgung: Legalitätsprinzip). Es steht nicht nur im Ermessen der Behörde,  ob ein Tätigwerden überhaupt erforderlich ist (Entschließungs-/Entscheidungsermessen), es steht auch in ihrem Ermessen,  welche Maßnahme zu treffen ist (Auswahlermessen). 

Die Ermessenserwägungen müssen  sachlich und zweckgerichtet sein und dürfen weder dem Gleichheitsgrundsatz  noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit  widersprechen. Allerdings kann niemand unter Berufung auf den Gleichheitsgrundsatz verlangen, daß gegen ihn nicht eingeschritten wird, weil die  Behörde in sachfremder und rechtswidriger Weise gegen einen  anderen nicht vorgegangen ist. Eine Pflicht zum Einschreiten gibt es nur in Ausnahmefällen (Bombendrohung).

Kommen mehrere gleich  geeignete Mittel in Betracht, so soll das mildeste Mittel ausgewählt und bestimmt werden. Dem Pflichtigen ist auf Antrag zu gestatten, ein ebenso wirksames Mittel („Austauschmittel“) anzuwenden.

 

„§ 6 Verantwortlichkeit für das Verhalten von Personen („Verhaltensstörer“):

 (1) Verursacht eine Person eine Gefahr, so sind die Maßnahmen gegen diese Person zu richten.

(2) Ist die Person noch nicht vierzehn Jahre alt, entmündigt oder unter vorläufige Vormundschaft gestellt, so können Maßnahmen auch gegen die Person gerichtet werden, die zur Aufsicht über sie verpflichtet ist.

(3) Verursacht eine Person, die zu einer Verrichtung bestellt ist, die Gefahr in Ausführung der Verrichtung, so können Maßnahmen auch gegen denjenigen gerichtet werden, der die andere Person zu der Verrichtung bestellt hat.“

 

Sofern Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bestehen, müssen diese von den  (der die Gefahr verursacht hat) zu ermitteln  und ihm gegenüber Anordnungen zu treffen, die geeignet sind, die Gefahr oder die Störung zu beseitigen. Diese Personen nennt man „Störer“ im Sinne des HSOG. Hierbei verlangt die Chronologie des Gesetzes, daß die Behörden zunächst immer § 6, vor § 7, vor § 8 prüfen, bevor sie als letztes Mittel § 9 anwenden können, sofern dies aus tatsächlichen Mitteln möglich ist.

Unter einem Verhaltensstörer versteht man eine Person, die durch Ihr Verhalten (durch aktives Tun oder Unterlassen) für eine Gefahr oder Störung verantwortlich ist. Sie ist dann grundsätzlich in Anspruch zu nehmen. Dabei kommt es ausschließlich auf die Verantwortlichkeit an, und nicht etwa auf persönliche Voraussetzungen oder das Alter der Person.

Ausnahmen von diesem Grundsatz bilden die Absätze 2 und 3, wonach auch eine andere als die verursachende Person in Anspruch genommen werden kann, zum Beispiel die Eltern eines Kindes, wenn Maßnahmen gegen das Kind keinen Erfolg versprechen würden.

 

Polizeipflichtig sind natürliche Personen (auch minderjährige und geschäftsunfähige)  und juristische Personen des Privatrechts. Juristische Personen des öffentlichen  Rechts sind nur insoweit polizeipflichtig, als sie sich als Fiskus im engeren Sinne betätigen (Vorgehen gegen Glockengeläut ist zulässig, nächtliche Gleisbauarbeiten dürfen nicht untersagt werden.). Allerdings ist in jedem Falle der Einsatz von Zwangsmitteln gegen Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts ausgeschlossen.

Entscheidend für die Polizeipflichtigkeit ist das Verhalten einer Person oder der Zustand einer Sache. Dagegen kommt es auf zivil- oder strafrechtliche Verantwortlichkeit oder Schuld nicht  an. Unerheblich ist ferner, ob der Verantwortliche zurechnungsfähig ist. Auch strafunmündige Kinder, Geisteskranke und Betrunkene sind im polizeirechtlichen Sinne verantwortlich.

Das Verhalten kann in einem Tun oder Unterlasse, aber  auch in einer bloßen Reflexbewegung (etwa bei Betrunkenen oder Ohnmächtigen) bestehen. Beispiel. Versuchte Selbsttötung ist ebenso straflos wie vollendete Selbsttötung. Derjenige, der einen Selbsttötungsversuch unternimmt, stört jedoch die öffentliche Ordnung und löst polizeiliches Eingreifen aus. Auch Vorbereitungshandlungen, die strafrechtlich unerheblich sind, können sich als polizeirechtlich relevantes Verhalten darstellen.

Der Urheber mittelbarer Ursachen einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder' Ordnung (sogenannte Veranlasser) ist nicht Störer im Sinne des Absatz 1.  Der Veranlasser hat die Gefahr nicht selbst verursacht, sondern nur den Anlaß für ihre Verursachung durch andere gegeben.

Eine unmittelbare Störung verursachen dagegen auch solche Handlungen, die andere Personen gewissermaßen zwangsläufig zu einem polizeirechtlich relevanten Verhalten veranlassen (sogenannte Zweckveranlasser).

Personen, die von den ihnen eingeräumten Rechten Gebrauch  machen und dadurch eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung verursachen, können nicht als  Handlungsstörer in Anspruch genommen werden  (Zwangsräumung).

Verursachen mehrere Personen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung, so können Maßnahmen gegen jeden Verhaltensstörer  gerichtet werden . Rechtlich und/oder tatsächlich objektiv Unmögliches darf von  dem Störer nicht verlangt werden (Betrunkener soll zur Polizeidienststelle laufen).

Neben dem verantwortlichen Verursacher werden Personen für polizeipflichtig erklärt, denen die Aufsicht über den Handlungsstörer obliegt (zum Beispiel  Eltern) und auch derjenige, der den anderen zu der Verrichtung bestellt hat (Zusatzhaftung des Geschäftsherrn, Dienstherrn, Auftraggebers für Verrichtungsgehilfen).

Der Geschäftsherr (Dienstherr) kann sich nicht damit entlasten, er habe bei der Auswahl des Verrichtungsgehilfen die erforderliche Sorgfalt angewandt oder habe den Verrichtungsgehilfen die erforderlichen Weisungen erteilt. Die Zusatzhaftung tritt aber nur ein, wenn sich der Verrichtungsgehilfe in Ausübung der ihm übertragenen Verrichtung polizeiwidrig verhalten hat.

 

„§ 7 Verantwortlichkeit für den Zustand von Tieren und Sachen („Zustandsstörer“):

(1) Geht von einem Tier oder einer Sache eine Gefahr aus, so sind die Maßnahmen gegen den Inhaber der tatsächlichen Gewalt zu richten. Die nachfolgenden für Sachen geltenden Vorschriften sind auch auf Tiere anzuwenden.

(2) Maßnahmen können auch gegen den Eigentümer oder einen anderen Berechtigten gerichtet werden. Dies gilt nicht, wenn der Inhaber der tatsächlichen Gewalt diese ohne den Willen des Eigentümers oder Berechtigten ausübt.

(3) Geht die Gefahr von einer herrenlosen Sache aus, so können die Maßnahmen gegen denjenigen gerichtet werden, der das Eigentum an der Sache aufgegeben hat.“

 

Immer dann, wenn Gefahren von Sachen oder Tieren ausgehen, muß sich die Behörde grundsätzlich an die Person halten, die  die tatsächliche Gewalt über die Sache oder  das Tier inne hat. Diese Person nennt man Zustandsstörer. Auch von diesem Grundsatz gibt es eine Ausnahme, die in Absatz 2 genannt ist. Beispiel: Der Eigentümer eines Hauses wird anstelle des Mieters gezwungen, eine baufällige Mauer zu beseitigen, damit niemand verletzt wird.

 

Die Vorschrift regelt die Verantwortlichkeit für den Zustand von Tieren und Sachen (Zustandshaftung). Es kommt auf die tatsächliche und/oder rechtliche Beziehung von Personen zu Tieren oder Sachen an, die als solche die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährden.

Tiere sind keine Sachen. Auf sie sind jedoch die für  Sachen geltenden Vorschriften des HSOG anzuwenden. Zu den Sachen zählen bewegliche Gegenstände (z. B. Fahrzeuge) einschließlich Sachgesamt­heiten (zum Beispiel Warenlager) und unbewegliche Gegenstände (Grundstücke und deren Bestandteile, insbesondere Gebäude).

Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist der Besitzer, aber auch der Besitzdiener (Pächter muß umgestürzten Baum entfernen). Dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt dürfen nur solche Maßnahmen auferlegt werden, zu denen er rechtlich und tatsächlich in der Lage ist.

Bei einem Lebensvorgang können in einer Person Zustands- und Verhaltenshaftung: Eine Person kann als Zustandsstörer und eine andere Person als Handlungsstörer auftreten. Grundsätzlich ist der Verhaltensstörer vor dem Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen.

Neben dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt  haftet grundsätzlich gleichrangig der Eigentümer (Ausnahmeregelung nach Satz 2). Die Haftung des Eigentümers entfällt in  Fällen, in denen der Gewaltinhaber die tatsächliche Gewalt ohne (oder gegen) den Willen des Eigentümers ausübt. Mit der Aufgabe des Eigentums an einer Sache wird diese herrenlos. Die Verantwortlichkeit des früheren Eigentümers wird jedoch hierdurch nicht berührt.

 

„§ 8 Unmittelbare Ausführung einer Maßnahme („Kein Störer vorhanden“):

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Maßnahme selbst oder durch einen beauftragten Dritten unmittelbar ausführen, wenn der Zweck der Maßnahme durch Inanspruchnahme der nach den §§ 6 oder 7 Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. Die von der Maßnahme betroffene Person ist unverzüglich zu unterrichten.

 (2) Entstehen den Gefahrenabwehr- oder den Polizeibehörden durch die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme Kosten, so sind die nach den §§ 6 oder 7 Verantwortlichen zum Ersatz verpflichtet. Mehrere Verantwortliche haften als Gesamtschuldner. Soweit Sachen in Verwahrung genommen werden, gelten die §§ 41 bis 43 entsprechend. Die Kosten können im Verwaltungsvollstreckungsverfahren beigetrieben werden.“

 

Wenn weder ein Verhaltensstörer noch ein Zustandsstörer zur Verfügung steht,  kann die Behörde die Maßnahmen auch selbst durchführen  oder durch einen Dritten (zum Beispiel eine Fachfirma) durchführen lassen. Etwa anfallende Kosten haben jedoch Verhaltens- bzw. Zustandsstörer zu tragen. Diese Personen sind auch von der Behörde über die von ihr getroffenen Maßnahmen zu unterrichten.

Die Vorschrift hat erhebliche praktische Bedeutung insbesondere für das Abschleppen und Umsetzen verkehrswidrig abgestellter Kraftfahrzeuge. Die  Maßnahme der Gefahrenabwehr kann selbst oder durch  einen Beauftragten ausgeführt werden. Voraussetzung der unmittelbaren Ausführung ist, daß der Zweck der Maßnahme durch die Inanspruchnahme Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. Es ist also zunächst zu prüfen, ob man den  Verantwortlichen überhaupt und rechtzeitig in Anspruch nehmen kann.

Durch die unmittelbare Ausführung „ersetzt“ werden kann nur eine von den Verantwortlichen vorzunehmende vertretbare Handlung, nicht aber eine nichtvertretbare Handlung, wie etwa  eine Unterlassung. Dann sind Maßnahmen wie Ingewahrsamnahme oder

Sicherstellung zu treffen (Sicherstellung des Hundes).

Von der unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme zu unterscheiden ist die Anwendung von Verwaltungszwang (unmittelbarer Zwang oder um Ersatzvornahme). Die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme erfolgt, weil der Verantwortliche nicht oder nicht rechtzeitig handeln kann. Verwaltungszwang wird dagegen angewendet,  weil der Verantwortliche nicht handeln will (mit Ausnahme des in § 47 Absatz 2 geregelten Falles).

Die unmittelbare Ausführung eine „andere hoheitliche Maßnahme“. Die Unterrichtung hat unverzüglich zu erfolgen. Erforderlichenfalls sind Ermittlungen anzustellen. Eine bestimmte Form der Unterrichtung ist nicht vorgeschrieben.

 

§ 9: Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen („Nichtstörer“):

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können Maßnahmen  gegen andere Personen als die nach den §§ 6 oder 7 Verantwortlichen richten, wenn

1. eine gegenwärtige erhebliche Gefahr  abzuwehren ist,

2. Maßnahmen gegen die nach §§ 6 oder 7 Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen,

3. die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörden die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst oder durch beauftragte Dritte abwehren und

4. die Personen ohne erhebliche eigene Gefährdung und ohne Verletzung höherwertiger Pflichten in Anspruch genommen werden können.

(2) Die Maßnahmen nach Absatz 1 dürfen nur aufrechterhalten werden, solange die Abwehr der Gefahr nicht auf andere Weise möglich ist.“

 

Sollte eine Gefahr oder Störung vorliegen, die umgehend beseitigt werden muß, und stehen der Behörde keine der bisher genannten Störer zu Verfügung und die Behörde selbst ist auch nicht in der Lage, die Gefahr zu beseitigen oder durch einen beauftragten Dritten beseitigen zu lassen, so kann sie als letzte Möglichkeit eine völlig unbeteiligte Person in Anspruch nehmen. Diese Person nennt man „Nichtstörer“, weil sie mit dem Sachverhalt nichts zu tun hat, und deshalb auch eigentlich nicht stört. Da die Inanspruchnahme einer solchen Person einen ganz entscheidenden Eingriff in deren Rechte darstellt, sind sehr strenge  Maßstäbe bei der Entscheidung der Behörde anzulegen.

Hier wird der sogenannte „polizeilichen Notstands“ geregelt, also die Befugnis der Gefahrenabwehr- und der Polizeibehörden, ihre Maßnahmen ausnahmsweise gegen Personen zu richten, die nicht als Handlungs- oder Zustandsverantwortliche nach §§ 6, 7 polizeipflichtig sind (Notstandshaftung). Die Abwehr der Gefahr darf nicht deshalb unterbleiben, weil ein Verantwortlicher nicht vorhanden ist (zum Beispiel bei Naturkatastrophen).

Die Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen kommt nur bei gegenwärtiger erheblicher Gefahr in Betracht.  „Nicht möglich“ ist eine Maßnahme auch im Falle der rechtlichen Unmöglichkeit (Unzulässigkeit). Nicht rechtzeitig möglich ist eine Maßnahme, wenn der Ver­antwortliche nicht rechtzeitig erreichbar oder zwar erreichbar, aber nicht in der. Lage ist, die Maßnahme zu treffen, die für die Abwehr der Gefahr erforderlich ist

Der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörde muß es ferner unmöglich sein, die Gefahr selbst im Wege der unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme oder  durch Beauftragung Mit der Inanspruchnahme darf keine erhebliche Eigengefährdung oder Verletzung höherwertiger Pflichten verbunden sein.

Notstandseingriffe kommen vor bei Obdachlosigkeit und bei Versammlungen unter freiem Himmel oder wenn zum Beispiel ein Passant von einem Polizeibeamten gebeten wird, einen zusammengebrochenen Passanten in ein Haus zu tragen.

Die durch die Inanspruchnahme entstehende Verpflichtung ist höchstpersönlicher Natur. Bei der Auswahl mehrerer in Betracht kommender Nichtverantwortlicher  hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Maßnahmen gegen Nichtverantwortliche sind auf das sachlich und zeitlich Notwendige zu beschränken. Ihre Geltung darf sich deshalb nur auf einen bestimmten Zeitpunkt erstrecken. Liegen die Voraussetzungen nicht mehr vor, so ist die Notstandsmaßnahme aufzuheben. Der in Anspruch Genommene hat Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens. Bleibt auch nach der Aufhebung eine Rechtsbeeinträchtigung bestehen, so hat der Nichtverantwortliche einen Anspruch auf Beseitigung der durch die Maßnahme herbeigeführten Folgen (Folgenbeseitigungsanspruch).

 

„§ 10 Einschränkung von Grundrechten:

Grundrechte können eingeschränkt werden, wenn das im Grundrecht sowieso vorgesehen ist, wenn ein Gesetz des ermöglicht oder wenn der betreffende Grundrechtsartikel zitiert wird. Deshalb steht der Artikel 10 im HSOG, denn er zitiert den Artikel 19 GG. Ausnahmen sind Gesetze, die älter sind als das Grundgesetz oder allgemein anerkannte Grundregeln (wie „Eigentum verpflichtet“).

Auf Grund dieses Gesetzes können die  Grundrechte auf

  Leben und körperliche Unversehrtheit (Artikel 2, Absatz 2, Satz 1 des Grundgesetzes, Artikel 3 der Verfassung des Landes Hessen),

  Freiheit der Person (Artikel 2, Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes, Artikel  5 der Verfassung des Landes Hessen),

  Freizügigkeit  (Artikel 11, Absatz 1 des Grundgesetzes, Artikel 6 der Verfassung des Landes Hessen),

• Unverletzlichkeit der Wohnung (Art.ikel13 des Grundgesetzes, Artikel 8 der Verfassung des Landes Hessen)

eingeschränkt werden.“

 

Weiterhin können eingeschränkt werden:

  das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Artikel 2, Absatz 1 GG)

   die Grundrechte auf Meinungs- und Pressefreiheit (Artikel 5,  Absatz 1 GG).

  das Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Artikel 14 GG).

 

Dagegen können durch Maßnahmen auf Grund des HSOG nicht eingeschränkt werden:

  das Grundrecht auf Menschenwürde (Artikel 1, Absatz 1 GG)

  das Grundrecht auf Gleichbehandlung (Artikel 3 GG)

  das  Grundrecht auf Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit (Artikel 4 GG);

  das Grundrecht auf Freiheit der Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre (Artikel 5)

  das Grundrecht der Versammlungsfreiheit (Artikel. 8).

  das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit (Artikel9 GG)

  das Grundrecht des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses  (Artikel 10 GG);

  das Grundrecht der freien Berufswahl (Artikel 12).

Die vorgenannten Grundrechte sind in dem oben beschriebenen Umfang „polizeifest“. Ihre Wahrnehmung findet dort ihre  Schranken, wo in die Grundrechte anderer eingegriffen wird. So  kann zum Beispiel die Verletzung der Menschenwürde nicht mit dem  Recht auf Freiheit der Kunst und Wissenschaft gerechtfertigt  werden.

 

 „§ 11: Allgemeine Befugnisse (Generalklausel“):

Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen alle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die folgenden Vorschriften die Befugnisse der Gefahrenabwehr- und der Polizeibehörde besonders regeln.“

 

Die gesetzliche Zuweisung einer Aufgabe  rechtfertigt nicht den  gefahrenabwehrbehördlichen oder polizeilichen Eingriff in  Rechte natürlicher oder juristischer Personen. Hierzu bedarf es  vielmehr einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage, wie sie  in § 11 (Befugnis­generalklausel) oder in anderen Rechtsvorschriften enthalten ist  (Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung.  Lediglich  für sogenannte „schlichthoheitliches Handeln“  reicht die Aufgabenzuweisungsnorm aus.

Die Befugnisgeneralklausel des § 11 gilt nur, soweit nicht spezialgesetzliche Befugnisnormen vorhanden sind (Grundsatz der Spezialität). Verfügungen, die auf § 11 gestützt werden, fallen unter den Begriff der sogenannten „selbständigen Verfügung“.  „Unselbständige Verfügungen“ sind dagegen solche Anordnungen, die auf speziellen Befugnisnormen innerhalb und außerhalb des HSOG beruhen. Gegenüber unselbständigen Verfügungen ist der Gegenbeweis der „Ungefährlichkeit“ nicht zulässig.

Selbständige  Verfügung: Eine Polizeibehörde gebietet dem Eigentümer eines mit Bäumen bestandenen Grundstücks, vom angrenzenden Bürgersteig einen Baum zu entfernen, den der Sturm dorthin geworfen hatte.

Unselbständige Verfügung:  Die Hafenbehörde verbietet einemSportbegeisterten, Wasserski im Hafengebiet zu fahren.

Straf- und Bußgeldvorschriften als solche ermächtigen Gefahrenabwehr- und Polizeibehörden nicht, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu treffen. Vielmehr bedarf es  hierzu  wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung einer ausdrücklichen Befugnisnorm, wie sie in  § 11 in Form der Befugnisgeneralklausel gegeben ist.

Die strafrechtlichen und zivilrechtlichen Vorschriften über Notwehrhilfe/Nothilfe sind keine Befugnisnormen für gefahrenabwehrbehördliche oder polizeiliche Maßnahme. Die Maßnahme muß erforderlich und notwendig sein.

Die „im einzelnen Falle bestehende Gefahr“ ist die „konkrete  Gefahr“ im Sinne herkömmlichen allgemeinen Polizeirechts Da die Gefahr „konkret“ sein muß, dürfen gefahrenabwehrbehördliche oder polizeiliche Maßnahmen nicht lediglich den Zweck haben, den anordnenden Behörden die  Erfüllung ihrer  Aufgaben zu erleichtern (Gastwirt soll verdächtige Personen melden).

Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden „können“ die zur Abwehr der Gefahr erforderlichen Maßnahmen treffen (Ermessen, Opportunitätsprinzip). Es liegt mithin im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, ob und wann sie einschreitet (Entschließungsermessen/ Entscheidungsermessen) und welche Maßnahmen sie trifft (Auswahlermessen).

 

㤠12 Befragung und Auskunftspflicht:

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Person befragen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, daß  die Person sachdienliche Angaben zur Aufklärung des Sachverhalts in einer bestimmten gefahrenabwehrbehördlichen oder polizeilichen Angelegenheit machen  kann. Im Fall der Abwehr einer Gefahr kann sie zum Zwecke der Befragung angehalten werden.

(2) Eine Auskunftspflicht besteht  für die in den §§ 6 und 7 genannten, unter den Voraussetzungen des § 9 auch für die dort genannten Personen. Unter den in den §§ 52 bis 55 der Strafprozeßordnung genannten Voraussetzungen ist die betroffene Person zur Verweigerung der Auskunft berechtigt. Dies gilt nicht, wenn die Auskunft für die Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist. Auskünfte, die gemäß Satz 3 erlangt wurden, dürfen nur zu Zwecken der Gefahrenabwehr nach § 1 Absatz 1 und 4 verwendet werden. Die betroffene Person ist über ihr Recht zur Verweigerung der Auskunft zu belehren.

(3) Werden bei der Befragung personenbezogene Daten erhoben, sind die nachfolgenden Vorschriften über die Verwendung personenbezogener Daten anzuwenden.

(4) § 136 a der Strafprozeßordnung gilt entsprechend.“

 

 „§ 64 Zum Schadensausgleich verpflichtende Tatbestände:

(1) Erleidet jemand infolge einer rechtmäßigen Inanspruchnahme nach § 9 einen Schaden, so ist ihm ein angemessener Ausgleich zu gewähren. Das gleiche gilt, wenn jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörden einen Schaden erleidet.

(2) Ein Ersatzanspruch besteht nicht, soweit die Maßnahme zum Schutz der Person oder des Vermögens des Geschädigten getroffen worden ist.

(3) Der Ausgleich ist auch Personen zu gewähren, die mit Zustimmung der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörden bei der Wahrnehmung von Aufgaben dieser Behörden freiwillig mitgewirkt oder Sachen zur Verfügung gestellt und dadurch einen Schaden erlitten haben.

(4) Weitergehende Ersatzansprüche, insbesondere aus Amtspflichtverletzung, bleiben unberührt.“

 

Hier wird der Ausgleich geregelt für einen Schaden, der infolge rechtmäßiger Inanspruchnahme einer nicht verantwortlichen Person (Nichtstörer) nach § 9 durch eine Gefahrenabwehr- oder eine Polizeibehörde entstanden ist. Ein angemessener Ausgleich ist auch demjenigen zu gewähren, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Gefahrenabwehr- oder einer Polizeibehörde einen Schaden erleidet, gleichgültig ist, ob es sich um eine verantwortliche Person,  eine nichtverantwortliche Person  oder eine andere Person handelt. Wer als Störer rechtmäßig in Anspruch genommen worden ist, bleibt ohne Entschädigung. Dies gilt auch für denjenigen, der den Anschein einer Gefahr hervorruft (Anscheinsstörer).

Der Ersatzanspruch ist ausgeschlossen, soweit (ganz oder teilweise) die schädigende Maßnahme zum  Schutz der Person oder des Vermögens des Geschädigten getroffen worden ist

(Nach einem Brandanschlag werden bei der anschließenden Verfolgung Fensterscheiben eingeschlagen und Blumenbeete zertrampelt. Es besteht kein Ersatzanspruch).

Ein Ersatzanspruch steht auch einer Person zu, die mit Zustimmung der Gefahrenabwehr- oder Polizeibehörde bei der Aufgabenerfüllung dieser Behörde freiwillig mitgewirkt hat („freiwilliger Nothelfer“).

 

§ 67: Der Ausgleichsanspruchs verjährt in drei Jahren seit Kenntnis des Schadens und der zum Ausgleich verpflichteten Körperschaft.

§ 68: Zum Ausgleich des Schadens ist die Körperschaft verpflichtet, deren Bediensteter die zum Schadensausgleich verpflichtende Maßnahme getroffen hat.

§ 69: Eine verantwortliche Person im Sinne der §§ 6 und 7 soll zum Ersatz der Aufwendungen herangezogen werden.

§ 70: Für Ansprüche auf Schadensausgleich ist der ordentliche Rechtsweg, für die Ansprüche auf Erstattung und Ersatz von Aufwendungen der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

 

Gefahrenabwehrverordnungen:

„ § 71 Allgemeines

Gefahrenabwehrverordnungen enthalten Gebote oder Verbote, die für eine unbestimmte Anzahl von Fällen an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet und die zur Gefahrenabwehr erforderlich sind.“

 

Die Gefahrenabwehrverordnung regelt Lebenssachverhalte, die nach der Lebenserfahrung geeignet sind, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit konkrete Gefahren herbeizuführen.

Für den Erlaß einer Gefahrenabwehrverordnung genügt eine abstrakte Gefahr. Die Bedeutung der Gefahrenabwehrverordnungen ist in den letzten Jahrzehnten ständig zurückgegangen. Gefahrenabwehrverordnungen sind häufig durch sondergesetzliche Regelungen ersetzt worden.

 

„§ 72 - 74: Gefahrenabwehrverordnungen  können von Regierungspräsidium, Landkreis und Gemeinden für ihr Gebiet erlassen werden.

 

 

§ 75 Verbot des Widerspruchs zu anderen Rechtsvorschriften: Es darf kein Verbot erlassen werden, wenn die Angelegenheit bereits durch eine Gefahrenabwehrverordnung einer höheren Stufe gertegelt ist.

 

㤠76 Inhalt:

(1) Gefahrenabwehrverordnungen müssen in ihrem Inhalt bestimmt sein. Hinweise auf Anordnungen außerhalb von Gefahrenabwehrverordnungen sind unzulässig, soweit diese Anordnungen Gebote oder Verbote von unbeschränkter Dauer enthalten.

(2) Soweit Gefahrenabwehrverordnungen, deren Geltungsbereich sich über das gesamte Gebiet des Landes erstreckt, bauliche sowie sonstige technische Anlagen oder Geräte betreffen, kann in ihnen hinsichtlich der technischen Vorschriften auf Bekanntmachungen besonderer sachverständiger Stellen verwiesen werden. Die Art der Veröffentlichung dieser Bekanntmachungen ist zu bestimmen. Auf die Art der Veröffentlichung ist im Staatsanzeiger für das Land  Hessen hinzuweisen.“

 

Die Gefahrenabwehrverordnung muß grundsätzlich  aus sich heraus verständlich sein. Die verantwortliche Person muß erkennen können, was sie zu tun oder zu lassen hat.  Ausnahmsweise sind nach Satz 2 (Umkehrschluß) Hinweise auf „Anordnungen“" gestattet, wenn deren Geltung befristet ist. Hierbei muß es sich nicht um Rechtsvorschriften handeln, wohl aber müssen die Anordnungen (Zum Beispiel Allgemeinverfügungen, die Gebote oder Verbote enthalten) veröffentlicht sein.

 

㤠77 Ordnungswidrigkeiten:

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig den Geboten oder Verboten einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Gefahrenabwehrverordnung zuwiderhandelt, soweit die Gefahrenabwehrverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist.

(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu …..Euro geahndet werden.

(3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Kreisordnungsbehörde, bei Gefahrenabwehrverordnungen der Gemeinden mit 7.500 und mehr Einwohnern die örtliche Ordnungsbehörde. Für Gefahrenabwehrverordnungen, die der Minister des Innern oder ein anderer Minister erläßt, kann eine hiervon abweichende Zuständigkeitsregelung nach § 36 Absatz 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten getroffen werden.“

 

Verstöße gegen Gefahrenabwehrverordnungen sind als Ordnungswidrigkeiten zu ahnden. Die Geldbuße ist keine Strafe. Sie dient vielmehr der Ahndung von Verwaltungsunrecht und ist dazu bestimmt, eine bestimmte Ordnung durchzusetzen.

 

㤠78 Formerfordernisse:

Gefahrenabwehrverordnungen müssen

1. eine ihren Inhalt kennzeichnende  Überschrift tragen,

2. in der Überschrift als Gefahrenabwehrverordnung bezeichnet werden,

3. sich im Eingang auf dieses Gesetz beziehen; handelt es sich um eine Gefahrenabwehrver­ordnung, die auf Grund eines besonderen Gesetzes erlassen werden darf, so ist auch auf dieses Bezug zu nehmen,

4. den örtlichen Geltungsbereich bezeichnen.

5. soweit die Zustimmung oder Anhörung anderer Stellen gesetzlich vorgeschrieben ist, die Stellen angeben, mit deren Zustimmung oder nach deren Anhörung sie erlassen sind,

6. im Falle der Androhung einer Geldbuße den Höchstbetrag an geben und auf § 77 Absatz 1 verweisen,

7. den Zeitpunkt des Erlasses und des Inkrafttretens angeben,

8. die Stelle bezeichnen, die die Verordnung erläßt. Erläuterungen:

 

㤠79 Geltungsdauer:

Gefahrenabwehrverordnungen sollen eine  Beschränkung ihrer  Geltungsdauer enthalten. Die Geltung darf nicht über dreißig Jahre hinaus erstreckt werden. Gefahrenabwehrverordnungen, die keine Beschränkung der Geltungsdauer enthalten, treten dreißig Jahre nach ihrem Inkrafttreten außer Kraft.“

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Gewerberecht

 

Gewerbebegriff

Das Gewerberecht ist ein Teil des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Zu ihm gehören:  Gewerbeordnung, Handwerksgesetz, Gaststättengesetz und Ladenschlußgesetz.

Der Staat verlangt die Anmeldung als Gewerbe, um Steuern erheben zu können und Auflagen machen zu können. Andererseits hat ein Gewerbetreibender auch Vorteile: Er kann Räume anmieten und steuerlich absetzen. Doch das Gewerberecht darf nicht mit  dem Steuerrecht verquickt werden: Nach dem Steuerrecht müssen Einkünfte versteuert werfen, aber nach dem Gewerberecht muß der Betrieb kein Gewerbe sein (auch wer viele Wohnungen vermietet, muß zwar Steuern dafür bezahlen, aber er braucht dazu keine Gewerbeerlaubnis, eine Vermietung von unbebauten Grundstücken ist jedoch ein Gewerbe, denn man hat dafür wenig Eigenleistung erbracht).

Der Begriff des Gewerbes hat sich aus der Rechtsprechung und Rechtslehre entwickelt. Er ist in der Gewerbeordnung wegen der Vielgestaltigkeit der gewerblichen Praxis nicht definiert.

Der unbestimmte Rechtsbegriff „Gewerbe in Sinne der Gewerbeordnung“ läßt sich nur wie folgt darstellen:

Zum Gewerbe gehören:

  • Gewinnabsicht:

Die Erwerbsabsicht fehlt unter anderem bei einer Tätigkeit, die nur Kostenminderung bezweckt (zum Beispiel Mitnahme von Personen im eigenen Auto gegen Beteiligung an den Benzinkosten, Vermietung von Zimmern durch den Wohnungsinhaber im üblichen Rahmen). Bei Einrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften fehlt es an der Gewinnerzielungsabsicht überdies dann, wenn mit der Tätigkeit ausschließlich oder vorwiegend öffentliche Aufgaben erfüllt werden (zum Beispiel gemeindliche Versorgungs- oder Verkehrsbetriebe, Theater, Museen, Kindergärten. Krankenhäuser). Bei Unternehmungen von Gesellschaften, Vereinen, Stiftungen usw. und auch von Einzelpersonen fehlt die Gewinnerzielungsabsicht, wenn sie ideale (gemeinnützige, wohltätige oder soziale) Zwecke verfolgen (zum Beispiel Altenheime, Krankenanstalten). Einnahmen nur zur Kostendeckung schaden nichts. Dagegen kommt es auf die Verwendung des Gewinnes nicht an. Entscheidend ist ausschließlich, ob überhaupt ein Gewinn erzielt werden soll. Selbst wenn der gesamte Gewinn regelmäßig gemeinnützigen Zwecken zugeführt würde, wäre die Gewerbsmäßigkeit zu bejahen.

Fortsetzungsabsicht:

Die Erwerbshandlung muß von dem Entschluß begleitet sein, sie öfters zu wiederholen. Daß dieser Wille dem Publikum gegenüber kundgegeben wird, ist nicht notwendig, er kann auch aus den Begleitumständen hervorgehen. Entscheidend ist auch nicht, ob der „Gewerbetreibende“ die Absicht hat, damit seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Auch daß ein dauernder Geschäftsbetrieb beabsichtigt ist, ist nicht erforderlich. Voraussetzung ist lediglich, daß durch planmäßige Wiederholung eine auf gewisse Dauer berechnete Einnahmequelle geschaffen werden soll. (Beispiel: ein Straßenmusikant, der wiederholt mehr als dreimal innerhalb von sechs Wochen musiziert).

  • Erlaubnis durch die Rechtsordnung:

Eine ihrer Art nach unerlaubte Erwerbsart ist kein Gewerbe

  • Sozial wertvolle Tätigkeit

Sozial unwertige Erwerbsarten, insbesondere Tätigkeiten, die gesetzlich verboten sind, können nicht als Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung betrieben werden (Beispiele:

„Gewerbsmäßige“ Unzucht, „gewerbsmäßige“ Hehlerei, Kuppelei, unerlaubtes Glücksspiel). Astrologie und Graphologie sind nicht verboten. Graphologie kann jedoch auch wissenschaftlich (höhere Berufsart) und deshalb nicht gewerbsmäßig betrieben werden.

 

Ausnahmen: Kraft Gewohnheitsrecht sind nicht Gewerbe im Sinne des Gewerberechts:

  Urproduktion

Die Gewinnung roher Naturerzeugnisse, also Betriebe der Land- und Forstwirtschaft, Gartenbau (mit Ausnahme von Handels-, Landschafts-, Friedhofs- und Dekorationsgärtnereien, Kranz- und Blumenbindereien, die überwiegend Handel treiben), Weinbau, Viehzucht, Jagd. Fischerei, Bergbau. Auch der Verkauf selbstgewonnener, roher Naturerzeugnisse (Milch, Obst) ist kein Gewerbe, solange er sich in dem für den betreffenden Zweig der Urproduktion üblichen Rahmen hält. Beispielsweise ist der Verkauf von zugekauften Erzeugnissen in Gärtnereien Gewerbe, sofern dies nicht in ganz geringem Umfang geschieht (nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften bis zu etwa zehn Prozent des Gesamtumsatzes).

Wie der Hauptbetrieb ist auch der sog. landwirtschaftliche Nebenbetrieb nicht als Gewerbebetrieb anzusehen. Dieser Nebenbetrieb setzt voraus, daß der Schwerpunkt und wirtschaftliche Hauptzweck des Unternehmens beim landwirtschaftlichen Hauptbetrieb liegt, daß der Nebenbetrieb sich in den Hauptbetrieb organisch eingliedernd auf diesem aufbaut, daß Haupt- und Nebenbetrieb ein und derselben Person gehören und daß die im Nebenbetrieb vorgenommene Verarbeitung nach der Verkehrsauffassung die in der Landwirtschaft üblichen Grenzen nicht überschreitet (zum Beispiel Käserei zur Verarbeitung selbstgewonnener Milch).

 

  Höhere Berufsarten

Die freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art zum Beispiel Kunstmaler, Architekt, Journalist). Entscheidend für die Abgrenzung vom Gewerbe ist dabei der wissenschaftliche und künstlerische Charakter der Leistung.

 

  Persönliche Dienstleistungen höherer Art

Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Vorbildung erfordern, also die Tätigkeit der Rechtsanwälte und Notare, der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und das Unterrichtswesen höherer Art (zum Beispiel private Handelsschulen. aber auch der Musikunterricht). Der sogenannte „Unterricht niederer Art“ (zum Beispiel für Bergsteigen. Schwimmen, Tanzen) fällt dagegen unter die Gewerbeordnung, soweit nicht durch Landesrecht besondere Regelungen bestehen. Die Ausübung der Heilkunde (die Tätigkeit der Arzte, Tierärzte, Apotheker, Hebammen und Heilpraktiker) ist durch Sondergesetze geregelt.

                                              

  Verwaltung des eigenen Vermögens

Die Verwaltung ist auch dann kein Gewerbe, wenn sie über die Kostenminderung hinausgeht (zum Beispiel Vermietung von Wohnungen durch den Hauseigentümer). In der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken durch den Grundstücksinhaber kann nur unter besonderen Umständen ein Gewerbe gesehen werden.

 

  Öffentliche Dienste (Staats-, Gemeinde-, Kirchendienst, usw.)

  Deckung des Eigenbedarfs (Kraftfahrzeugwerkstätte  der Gemeinde für die Bürger).

  Hauswirtschaftliche Tätigkeit (Anfertigung von Kleidern für die eigene Familie)

  Weitere Ausnahmen

 

 

Die drei Betriebsformen des Gewerberechts

  • Stehendes Gewerbe (Titel II)(§§ 14 mit 52)

Für den stehenden Gewerbebetrieb enthält die Gewerbeordnung keine Begriffsdefinition. Diese ist negativ zu finden. Ein stehendes Gewerbe liegt somit dann vor, wenn die gewerbliche Tätigkeit weder dem Reisegewerbe noch dem Marktgewerbe zugerechnet werden kann. Stehendes Gewerbe kann nur von Selbständigen ausgeübt werden.

 

  • Reisegewerbe (Titel III)(§§ 55 mit 63)

Ein Reisegewerbe betreibt, wer gewerbsmäßig

 -  ohne vorhergehende Bestellung

-  außerhalb einer gewerblichen Niederlassung

-  selbständig oder unselbständig in eigener Person Waren feilbietet oder Bestellungen

   aufsucht oder ankauft, Leistungen anbietet oder Bestellungen auf Leistungen auf

   sucht oder

-  selbständig unterhaltende Vorstellungen als Schausteller oder nach Schaustellerart

   ausübt.

 

  • Marktgewerbe (Titel IV) (§§ 64 mit 71 b)

Unter Marktgewerbe (Messen, Ausstellungen, Märkte) sind mit obrigkeitlicher Ermächtigung veranstaltete und mit gewissen Vergünstigungen ausgestattete Einrichtungen zu verstehen, bei denen bezweckt wird, Käufer und Verkäufer in größerer Zahl zu bestimmten Zeiten an bestimmten Orten zusammenzuführen (Handel und oder Information zum Zwecke der Absatzförderung). Um eine Einrichtung im Sinne des Marktgewerbes entstehen zu lassen, bedarf es der Festsetzung durch die Verwaltungsbehörde.

 

Anwendungsbereich der Gewerbeordnung

Jede Betriebsform unterliegt grundsätzlich nur den Vorschriften des Titels, der sie betrifft. nicht aber den beiden anderen Titeln. Nur ausnahmsweise werden Vorschriften eines anderen als des einschlägigen Titels für anwendbar erklärt (vgl. z. B. § 55 c. 60 a Abs. 2. 3).

Die zweifellos stärkste Form der Gewerbebeschränkung besteht darin, daß die Ausübung bestimmter Gewerbe oder die Einrichtung bestimmter Anlagen von einer besonderen Zulassung (Erlaubnis, Genehmigung, Konzession) abhängig gemacht werden.

Darunter ist im Rahmen des Gewerberechts ein Verwaltungsakt zu verstehen, durch den die Befugnis zur Ausübung eines genehmigungspflichtigen Gewerbes eingeräumt wird. Ohne vorherige Genehmigung (nicht identisch mit „Gewerbeschein“ ist die gewerbliche Tätigkeit rechtswidrig und damit unerlaubt.

Die erteilte Zulassung ist grundsätzlich nicht übertragbar und auch nicht vererblich. Außer bei der Fortführung des Betriebes durch den überlebenden Ehegatten oder minderjährigen Erben.

 

Gewerbefreiheit

Die Gewerbefreiheit wird gesichert durch Artikel 12 des Grundgesetzes. Auch die Gewerbeordnung sagt in  § 1: „Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet“ (soweit es nicht Ausnahmen und Beschränkungen gibt). Man hat also das Recht,  ein Gewerbe frei zu wählen, und hat auch das Anrecht auf eine Zulassung.

 

Grenzen bei zulassungspflichtigen gewerblichen Tätigkeiten sind:

         persönliche Zuverlässigkeit

          geordnete wirtschaftliche Verhältnisse

         Eignung der Räume

         örtliche Lage des Gewerbebetriebes

 

In der Regel sind ohne Bedeutung:

         Lebensalter

         Geschäftsfähigkeit

         Staatsangehörigkeit

         ob es sich um eine natürliche oder juristische Person handelt

 

Die Gewerbefreiheit bedeutet das Recht, ein Gewerbe frei zu wählen. Da die soziale Marktwirtschaft die Wirtschaftsordnung bestimmt, ist für das Gewerberecht das in Artikel 12 GG enthaltene Grundrecht der Berufsfreiheit von wesentlicher Bedeutung.

Die Freiheit der Berufswahl (Gewerbefreiheit) darf durch Berufszulassungsregelungen (zum Beispiel eine Zulassungspflicht) nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Rechtsgüter (Leben,  Gesundheit. Eigentum) es zwingend erfordert.

 

Dabei ist zwischen subjektiven und objektiven Zulassungsvoraussetzungen zu unterscheiden:

Für die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen, also dem  einzelnen Bewerber zu erfüllende Voraussetzungen (zum Beispiel Zuverlässigkeit) gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in dem Sinn, daß  sie zu dem angestrebten Zweck der ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen dürfen. Daher wird in den gewerberechtlichen Erlaubnis- oder

Untersagungsvorschriften zum Schutze der Allgemeinheit (insbesondere der Verbraucher) oder der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer vor einer Gefährdung des Lebens, der Gesundheit oder des Vermögens vor allem auf die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellt und beispielsweise für eine Gaststättenerlaubnis keine Sachkundeprüfung, sondern nur ein Unterrichtungsnachweis gefordert.

 

Objektive Zulassungsvoraussetzungen (zum Beispiel ein Bedürfnis für die jeweilige Tätigkeit des Bewerbers oder eine Zulassungshöchstzahl für bestimmte Berufe, über die hinaus weitere Bewerber nicht zugelassen werden dürfen), deren Erfüllung dem Einfluß des einzelnen Bewerbers entzogen ist, sind allgemein nur zur  Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlich schwerer Gefahren für ein überragendes wichtiges Gemeinschaftsgut und keinesfalls etwa zum Schutze der bereits im Beruf Tätigen von Konkurrenz zulässig. 

 

Der Grundsatz der Gewerbefreiheit bezieht sich nur auf die Zulassung zum Gewerbebetrieb. Nicht auf die Art und Weise  der Ausübung.  Aber im m Interesse des allgemeinen Wohles hat der Gewerbetreibende bei der Gewerbeausübung nicht nur das Gewerberecht, sondern auch die sonstigen auf ihn anwendbaren Vorschriften des öffentlichen Rechts zu beachten (zum Beispiel die Umweltschutzvorschriften, das Verkehrsrecht, Gesundheitsrecht, das Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung).

Ausländer dürfen im Bundesgebiet ein selbständiges Gewerbe nur ausüben. wenn sie eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, die eine selbständige Gewerbeausübung nicht ausdrücklich ausschließt (Aufenthaltserlaubnis ohne einschlägige Bedingungen und Auflagen). Personen, denen der Status des heimatlosen Ausländers ausdrücklich zuerkannt wurde. brauchen keine Aufenthaltserlaubnis. Im Gegensatz zum deutschen Staatsangehörigen, dem die freie Berufswahl im Rahmen des Artikel 12 GG garantiert ist, können Zulassungsvorschriften des Gewerberechts, die eine Prüfung des Bedürfnisses vorsehen, auf Ausländer noch angewendet werden.  Aber Staatsbürger der Europäischen Union sind wie Inländer zu behandeln.

 

 

Stehendes Gewerbe  ( (Titel II der Gewerbeordnung)

1. Begriffsbestimmung:

er Begriff „stehendes Gewerbe“ ist in der Gewerbeordnung nicht definiert, er ist also nur „negativ“ zu finden. Ein stehendes Gewerbe liegt somit dann vor. wenn es sich weder um Reisegewerbe noch um Marktgewerbe handelt. Der Umkehrschluß (zum Beispiel Reisegewerbe liegt vor, weil es sich weder um stehendes Gewerbe noch um Marktgewerbe handelt), ist jedoch nicht richtig. Um Reisegewerbe handelt es sich vielfach deshalb  nicht, weil der Gewerbetreibende innerhalb  seiner gewerblichen Niederlassung (zum Beispiel Fabrik, Großhandelsgeschäft, Laden, Büro, Gaststätte, usw.) tätig wird. Im stehenden Gewerbe muß der Gewerbetreibende selbständig sein, im Gegensatz zum Angestellten im Reisegewerbe, zum unselbständigen Stellvertreter oder zum gewerblichen Arbeiter.

Selbständig ist derjenige, der einen Gewerbebetrieb

  im eigenen Namen

  auf eigene Rechnung

  auf eigene Gefahr führt.

Ein Merkmal der Selbständigkeit ist, daß der Gewerbetreibende seine Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen kann. Selbständig ist demnach auch der Pächter, nicht dagegen der Stellvertreter oder der  Geschäftsführer.

Auch juristische Personen können selbständige Gewerbetreibende sein (Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung). Personengesellschaften (OHG, KG) und bürgerlich-rechtliche Gesellschaft dagegen, die keine eigene Rechtspersönlichkeit haben, können auch nicht als selbständige Gewerbetreibende angesehen werden. Hier sind die geschäftsführungsberechtigten  Gesellschafter die Gewerbetreibenden

Der Inhaber eines Gewerbebetriebes wird in der Regel eine gewerbliche Niederlassung, das heißt. einen zum dauernden Gebrauch eingerichteten, ständig oder in regelmäßiger Wiederkehr benützten Raum  für die Ausübung seines Gewerbebetriebes besitzen. Es  genügt eine räumlich bestimmte Stelle (zum Beispiel die Wohnung).

Die  gewerbliche Niederlassung ist nicht unbedingt Voraussetzung für die Zuordnung der Tätigkeit zum stehenden Gewerbe). Auch darf der Inhaber  einer gewerblichen Niederlassung sein stehendes Gewerbe außerhalb der Niederlassung ausüben:

 

2.  Anzeigepflicht und  andere allgemeine Ordnungsvorschriften:

Folgende allgemeine Ordnungsvorschriften sind von Gewerbetreibenden bei Beginn eines  stehenden Gewerbes zu beachten:

  Anzeige bei der für den Betriebssitz zuständigen Gemeinde:

Die Gemeindebehörde muß den Empfang der Anzeige innerhalb einer Frist von drei Tagen bescheinigen („Gewerbeschein“). Die Anmeldebescheinigung ist dem Anzeigenden auch dann auszuhändigen, wenn bei  genehmigungspflichtigen Betrieben die  Erlaubnis noch  nicht erteilt ist oder mit einer Erteilung auch nicht zu  rechnen ist. Das gleiche gilt, wenn von einem Handwerker die Handwerkskarte nicht vorgelegt wird. Die Anmeldebescheinigung ist aber nicht zu verwechseln mit einer Erlaubnisurkunde.

  Namensanbringung an Gaststätten und  Spielhallen.

Der Familienname und mindestens ein ausgeschriebener Vorname des Gewerbetreibenden sind an der Außenseite oder am Eingang in deutlich lesbarer Schrift anzubringen, und zwar an  offenen Verkaufsstellen, an Gast- oder (und) Schankwirtschaften, an sonstigen offenen Betriebsstätten, an Automaten außerhalb der Betriebsräume des Aufstellers, an Spielhallen und ähnlichen Unternehmen.

 

  Offene Verkaufsstellen und Betriebsstätten

Offene Verkaufsstellen sind solche, die unmittelbaren Kontakt mit dem Endverbraucher (privaten Letztverbraucher) haben (Einzelhandelsgeschäfte).

Offene Betriebsstätten sind Handwerks- oder Dienstleistungsbetriebe  (Reparaturwerkstätten, Reinigungs- und Färbereibetriebe, Reisebüros, Detektive, Ehevermittler, Auskunfteien, Versteigerer, Mietbüchereien  usw.).

Keine  Namensangabe ist erforderlich bei Betrieben, die keine offenen Verkaufsstellen bzw. keine offenen Betriebsstätten unterhalten (Großhandel, Handwerksbetrieb),  die ausschließlich für andere Gewerbetreibende tätig sind. Ein Pächter ist zum Anbringen seines Namens verpflichtet, da er als selbständiger Gewerbetreibender das Gewerbe im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betreibt.

• Namensangabe auf Geschäftsbriefen                       

Gewerbetreibende, für die keine Firma im Handelsregister eingetragen ist, müssen auf allen Geschäftsbriefen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden. ihren Familiennamen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angeben.

Diese Vorschrift dient dem Schutz aller Personen, die mit einem Gewerbetreibenden in schriftlichen rechtsgeschäftlichen Verkehr treten. Dem immer stärker werdenden Hang zur Anonymität, der sich in dem Bestreben zeigt, Namen und Vornamen hinter nichtssagenden Geschäftsbezeichnungen zu verbergen, soll damit entgegengetreten werden. Durch die Wahl einer anonymen Bezeichnung können die Verbraucher über die Person des Geschäftspartners leicht getäuscht und geschädigt werden (Geschäftsübertragungen, Übergang des Geschäfts auf die Ehefrau oder nahe Verwandte).

 

Anzeigepflicht besteht für einen selbständigen stehenden Gewerbebetrieb besteht bei…..

  Anfang des Gewerbebetriebs

 (durch Neuerrichtung, Wiedereröffnung. Kauf oder Pacht, durch Änderung der Rechtsform, Teilhabereintritt, Übernahme durch Erbfolge oder Verlegung von einer anderen Gemeinde). Der Beginn eines Gewerbebetriebs „auf Probe“ ist unzulässig.

Anmeldepflichtig sind auch Arzneimittelhandel, Lotterien, Wettannahmestellen und kommissionsweiser Verkauf. Grundsätzlich entfällt die Anzeigepflicht für das Reisegewerbe sowie für das Marktgewerbe. Wird daneben aber auch noch ein stehendes  Gewerbe betrieben, ist die Anzeigepflicht für dieses gegeben.

  Verlegung innerhalb des Gemeindebezirkes:

  Erweiterung: Ein weiteres Gewerbe wird hinzugenommen

  Wechsel: Der Gegenstand des Gewerbebetriebes gewechselt.

  Ausdehnung auf  Waren oder auf Leistungen, die nicht geschäftsüblich sind

  Schaffung einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle (Filiale)

  Aufgabe oder Verlegung in eine andere Gemeinde oder Ausscheiden eines Teilhabers.

 

Die nur teilweise Aufgabe eines Gewerbebetriebes ist nicht anzeigepflichtig, Nichtanmeldung bedeutet unter bestimmten Voraussetzungen eine Schwarzarbeit, die nach dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Rechtswidrig ist dann aber nicht die unangemeldete  gewerbliche Tätigkeit, sondern allein die Unterlassung der Anzeigepflicht. Die Anzeige bei der Gemeinde ersetzt nicht eine etwa erforderliche Zulassung.

 

Zulassungspflichtiges Gewerbe:

Es besteht grundsätzlich Zulassungsfreiheit (Gewerbefreiheit), es gibt jedoch gesetzlich geregelte Ausnahmen (Einschränkung der Gewerbefreiheit).Es gibt eine ….

• Sachbezogene Erlaubnis (Anlagekonzession)., zum Beispiel eine Anlagenkonzession für  gefährliche, und überwachungsbedürftige Anlagen, zum Beispiel Getränkeschankanlagen oder Dampfkesselanlagen. Wechselt der Betreiber der Anlage ist keine neue Erlaubnis erforderlich.

• Personenbezogene Erlaubnis, zum Beispiel Pfandleihgewerbe,  Bewachungsgewebe, Versteigerungsgewerbe, Immobilienmakler, Darlehensmakler, Kapitalanlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer. Bei den persönlichen Zulassungen wird vorrangig auf die persönliche Zuverlässigkeit als eine notwendige Wesenseigenschaft des Gewerbetreibenden abgestellt. Eine Fach- oder Sachkunde wird in der Regel nicht mehr gefordert (bei Gaststätten lediglich eine Unterrichtung über lebensmittelrechtliche Vorschriften). Aber manche Vorschriften machen die Zulassung von dem Nachweis der erforderlichen Mittel oder entsprechender Sicherheiten abhängig) oder setzen geordnete Vermögensverhältnisse voraus. Bei einem Wechsel in der Person des Betriebsinhabers bedarf der neue Gewerbetreibende einer Erlaubnis.

• Personen- und raum- oder sachbezogene Erlaubnis, zum Beispiel Privatkrankenanstalten, Schaustellungen von Personen, mechanische  Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit, andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit, Spielhallen. Beim Wechsel der Person oder der Sache bzw. der Räume ist eine neue Erlaubnis erforderlich. Die Eintragung in die Handwerksrolle stellt keine Erlaubnis im gewerberechtlichen Sinne dar, vielmehr handelt es sich um einen erlaubnisähnlichen Vorgang!

 

Zuverlässigkeitsbegriff:

Der Begriff der Zuverlässigkeit taucht im Gewerberecht im Zusammenhang mit Erlaubnisvoraussetzung, Versagung, Untersagung und Erlaubnisrücknahme bzw. Erlaubniswiderruf immer wieder auf. Der Begriff der Unzuverlässigkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff (keine Ermessensentscheidung), der im Gesetz selbst nicht näher definiert ist.

Unzuverlässig ist, wer nach seiner Gesamtpersönlichkeit nicht die Gewähr für eine ordnungsmäßige Ausübung seines Gewerbes  bietet (Neigung zu Störungen der Rechtsordnung, Fehlen des erforderlichen innerlichen Halts). In erster Linie wird man wiederholte oder schwere, in der Regel aus dem Auszug, aus dem Bundeszentralregister ersichtliche Verfehlungen wegen Betrugs oder anderer strafbarer Verletzungen fremden Vermögens, wegen

Sittlichkeitsdelikten oder auch wegen wiederholter Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen als Tatsachen werten, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden schließen lassen. Auch geistiges oder körperliches Unvermögen zur Ausübung eines bestimmten Gewerbes können eine Unzuverlässigkeit begründen (Fahrlehrer mit Bewußtseinsstörungen, grobe Unsauberkeit in der Lebensmittelbranche). Auch die Unzuverlässigkeit anderer Personen, zum Beispiel des Ehegatten, Vaters, Gehilfen,  begründet unter der Voraussetzung, daß diese Personen maßgeblichen Einfluß auf die Führung des Gewerbebetriebes haben, die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden.

 

Verhinderung der Gewerbeausübung: 

Es gibt natürlich auch Rücknahme und Widerruf der Zulassung, die Unterbindung des ohne Konzession begonnenen Betriebe und ein Erlöschen der Erlaubnis. Eine Zulassung kann zurückgenommen werden, wenn sie durch arglistige Täuschung, Drohung, Bestechung oder falsche Angaben erwirkt wurde. Eine Zulassung kann widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Zulassung nicht zu erteilen  und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde.

Die Gewerbeausübung kann bzw. muß nach vier  Rechtsnormen verhindert werden durch 

Unterbindung (Beginn ohne Zulassung), Rücknahme (Täuschung), Widerruf und Untersagung (bei Unzuverlässigkeit). Jedoch werden vor Anwendung eines schwerwiegenden Eingriffes nach dem Grundsatz der  Verhältnismäßigkeit erst Ordnungs­widrigkeits­verfahren durchzuführen sein.

 

 

Reisegewerbe (Titel III der Gewerbeordnung)

Begriffsbestimmung:

Es ist durchaus möglich, daß ein Gewerbetreibender verschiedene Gewerbearten nebeneinander ausübt (Einzelhändler mit Elektrogeräten geht nach dem Ladenschluß von Tür zu Tür, um Bestellungen auf Elektrogeräte zu erreichen).

 

Reisegewerbe betreibt, wer gewerbsmäßig…

   ohne vorhergehende Bestellung:

Die Initiative muß also vom Kunden ausgehen. Eine sogenannte „provozierte Bestellung“ (Anruf beim Kunden) gilt nicht als Bestellung.  Mindestens  eine der in § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 aufgeführten  Tätigkeiten (Reisegewerbekartenfreiheit) muß ausgeübt werden

   außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche zu haben

In der Regel wird das Reisegewerbe von Haus zu Haus oder auf öffentlichen Straßen und Plätzen oder an anderen öffentlichen Orten vorübergehend betrieben

  selbständig oder unselbständig in eigener Person Waren vertreibt oder ankauft:

Im einzelnen kommen folgende Tätigkeiten in Betracht: Feilbieten von Waren, Ankaufen von Waren, Warenbestellungen, Anbieten gewerblicher Leistungen, Aufsuchen von Bestellungen auf gewerbliche Leistungen.  Die Tätigkeiten müssen in eigener Person,  das heißt in  eigener körperlicher Betätigung ausgeübt werden.  Somit können weder juristische Personen noch Handelsgesellschaften ein solches Reisegewerbe betreiben. Dagegen kommt es nicht darauf an ob der Reisegewerbebetreibende  in eigenem Namen  oder auf eigener oder fremde Rechnung tätig wird.

   selbständig unterhaltende Tätigkeiten als Schausteller oder nach Schaustellerart ausübt:

Diese Tätigkeiten müssen nicht in eigener Person ausgeübt werden. Im einzelnen kommen Tätigkeiten in Betracht, die keinen höheren künstlerischen oder wissenschaftlichen  Wert erkennen lassen (einschlägige theatralische Vorführungen, Schaustellung von Personen, Tieren und Sachen, Berufsring- und Boxkämpfe, Schaubuden, Fahrgeschäfte, Wanderkinos, Veranstaltung von Unterhaltungs- und Geschicklichkeitsspielen).

 

Reisegewerbekarte:

Reise-Gewerbetriebende benötigen grundsätzlich eine Reisegewerbekarte (grau für Inländer und EU-Ausländer, rot für Ausländer).  Die Gültigkeitsdauer kann jedoch inhaltlich  beschränkt, mit einer Befristung erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Verbraucher erforderlich ist. Die Reisegewerbekarte muß mitgeführt  und auf Verlangen der zuständigen Organe vorgezeigt werden. Nicht erforderlich ist sie jedoch,  wenn kein erkennbares Schutzbedürfnis für die Allgemeinheit gegeben ist.

 

Reisegewerbekartenfreiheit besteht deshalb für Personen…..

• die anläßlich besonderer Veranstaltungen (Volksfeste, Ausstellungen) Waren (Lebensmittel,

  Süßwaren, Scherzartikel) feilbieten,  sofern sie hierzu eine Erlaubnis der Gemeinde besitzen

• die selbstgewonnene Erzeugnisse der Landwirtschaft  feilbieten oder Bestellungen hierauf

  aufsuchen ( auch für Familienangehörige und die ständig im Betrieb Beschäftigten)

• die in Gemeinden unter 10.000 Einwohnern eine der hier genannten Tätigkeiten (aber nicht

  das Schaustellergewerbe) ausüben, wenn es die  Gemeinde des Wohnsitzes oder der

  gewerblichen Niederlassung des Reisegewerbetreibenden ist

  die Blindenwaren und Zusatzwaren vertreiben und  hierfür einen Blindenwarenvertriebs

  ausweis besitzen 

• die Milch oder Milcherzeugnisse abgehen

• die Versicherungs- oder Bausparverträge vermitteln oder abschließen

• die das Bewachungsgewerbe, das Versteigerergewerbe oder das Gewerbe eines Maklers,

  Bauträgers oder Baubetreuers im stehenden  Gewerbe mit der entsprechenden Erlaubnis

   ausüben

• die Bankgeschäfte in nicht ortsfesten Geschäftsräumen (fahrbaren Zweigstellen) abwickeln;

• die von einer nicht ortsfesten Verkaufsstelle oder einer anderen Einrichtung aus in rege-

   mäßigen, kürzeren Zeitabständen an derselben Stelle Lebensmittel oder andere Waren des

   täglichen Bedarfs vertreiben;

   Orten feilbieten.

Bei Ausländern ist für die Ausübung des Reisegewerbes eine Aufenthaltserlaubnis erforderlich. Die Genehmigung wird aber nicht erteilt, wenn kein Bedürfnis für die Ausübung besteht oder  wenn für einen nichtselbständigen Ausländer keine Arbeitserlaubnis erteilt ist.

 

 

Marktgewerbe

Allgemeines:

Um die Durchführung der Marktveranstaltungen (Messen, Ausstellungen, Groß-, Wochen-, Spezial- und Jahrmärkten) zu erleichtern, wird vor allem der Vertrieb von Waren auf derartigen Veranstaltungen bewußt von gewerberechtlichen Vorschriften freigestellt, die sonst im stehenden Gewerbe oder im Reisegewerbe beim Warenverkauf eingehalten werden müssen

(keine Anzeige, keine Reisegewerbekarte, keine Ladenschlußzeiten  außer bei Groß- und Wochenmärkten).

Dagegen unterliegt der Veranstalter besonderen Pflichten: Durchführung auf den festgelegten

Marktplätzen und zu den festgesetzten Zeiten, nur in begründeten Fällen Ausschluß von Anbietern und Besuchern.

Selbstverständlich ist das sonstige öffentliche Recht zu beachten (Lebensmittelrecht, Hackfleischverordnung, Verordnung über den Verkehr mit Backwaren. Konditoreiwaren und Speiseeis sowie über Verkehr mit Lebensmitteln tierischer Herkunft, das Straßen- und Wegerecht sowie das Verkehrsrecht  oder die Vorschriften der Verordnung über Preisangaben).

 

Veranstaltungsformen:

Messen:

Messen sind zeitlich begrenzte, im allgemeinen regelmäßig wiederkehrende Veranstaltungen, auf der eine Vielzahl von Ausstellern das wesentliche Angebot eines oder mehrerer Wirtschaftszweige ausstellt und überwiegend nach Muster an gewerbliche Wiederverkäufer. gewerbliche Verbraucher oder Großabnehmer vertreibt.

 

Ausstellungen :

Ausstellungen sind zeitlich begrenzte Veranstaltungen,  auf denen eine Vielzahl von Ausstellern ein repräsentatives Angebot eines oder mehrerer Wirtschaftszweige (z. B. Fertighäuser, Wohnwagen, Zelte und Boote) oder auch eines Wirtschaftsgebietes (zum Beispiel Oberfranken) ausstellt und vertreibt oder über dieses Angebot zum Zwecke der Absatzförderung informiert.

 

Großmärkte:

Großmärkte sind Veranstaltungen, in  der  Regel Dauereinrichtungen in festen Hallen, auf denen  eine Vielzahl von Anbietern bestimmte Waren (zum Beispiel Obst, Gemüse) im wesentlichen an gewerbliche Wiederverkäufer, gewerbliche Verbraucher oder Großabnehmer vertreibt. Ein Großmarkt erfordert eine Vielzahl von Anbietern; dadurch unterscheidet er sich vom Großhandel, bei dem im allgemeinen jeweils nur ein oder wenige Anbieter auftreten.

Wochenmärkte:

Wochenmärkte sind regelmäßig wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltungen, auf denen eine Vielzahl von Anbietern Lebensmittel einschließlich der Produkte des Obst- und Gartenbaues, der Land- und Forstwirtschaft und der Fischerei und rohe Naturerzeugnisse, jedoch keine alkoholischen Getränke und größeres Vieh (Pferde, Rinder) an jedermann feilhalten.

Dieses Wochenmarktsortiment kann durch Rechtsverordnung durch bestimmte Waren des täglichen Bedarfs (zum Beispiel Haushaltsartikel wie Geschirr, Kurzwaren) erweitert werden.

Ein Verkauf an Letztverbraucher während der allgemeinen Ladenschlußzeiten ist nicht zulässig. Alkoholfreie Getränke und zubereitete Speisen dürfen auf Märkten zum Verzehr an Ort und Stelle - gilt auch für festgesetzte Volksfeste - ohne gaststättenrechtliche Erlaubnis abgegeben werden.

 

Spezialmärkte und Jahrmärkte:

Spezialmärkte sind im allgemeinen  regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende. zeitlich begrenzte Veranstaltungen. auf denen  eine Vielzahl von Anbietern b e s t i m m t e Waren feilbieten (Antiquitäten, Münzen, Briefmarken, Mineralien).

Jahrmärkte sind im allgemeinen  regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltungen, auf denen  eine Vielzahl von Anbietern Waren a l l e r  A r t anbietet.

 

Festsetzung (Genehmigung):

Die Festsetzung erfolgt auf Antrag des Veranstalters. Dieser hat einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Festsetzung, wenn die betreffende Veranstaltung die Voraussetzungen der §§ 64 bis 68 oder des § 60 b erfüllt, der Veranstalter die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt und die Veranstaltung dem  öffentlichen Interesse nicht widerspricht.

Mit der Festsetzung werden außer den Veranstaltungstagen und den Öffnungszeiten der Gegenstand der Veranstaltung, also der Kreis der Waren oder Leistungen, die dort angeboten werden dürfen sowie der Platz, auf dem die Veranstaltung stattfinden darf, festgelegt. Bei dem Platz muß es sich um zusammenhängende Flächen oder Räume (zum Beispiel ein Messegelände, eine Markthalle oder einen Marktplatz) handeln; eine Einbeziehung hiervon getrennter Flächen (zum Beispiel Hotel) ist nicht zulässig. Spezial- oder Jahrmärkte, die vollständig oder teilweise in Ladengeschäften (zum Beispiel eines Einkaufszentrums) abgehalten werden sollen, dürfen zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen gegenüber Einzelhandelsgeschäften, die die allgemeinen Ladenschlußzeiten einhalten müssen, nicht festgesetzt werden..

Die Festsetzung kann mit Auflagen versehen und insbesondere in dringenden Fällen, zum Beispiel bei Seuchen- oder Überschwemmungsgefahr, von Amts wegen, sonst auf  Antrag des Veranstalters geändert oder aufgehoben werden.

 

 

 

 

Gaststättengesetz

 

Allgemeines:

Nach Inkrafttreten des Grundgesetzes entfiel die Bedürfnisprüfung für Deutsche. Mit Erlaß des neuen Gaststättengesetzes wurde diese auch für Ausländer abgeschafft. Anstelle des von vielen Seiten auch heute noch geforderten Sachkundenachweises trat ein Unterrichtungsverfahren.

Zum stehenden Gewerbe gehören Schankwirtschaft, Speisewirtschaft und Beherbergungsbetrieb, zum Reisegewerbe gehören Schank- und Speisewirtschaft und ohne Gewerbe sind Gesellschaften und Vereine.

 

Schankwirtschaft:

Eine  Schankwirtschaft betreibt, wer alkoholische und  nichtalkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (ein gewisser räumlicher Zusammenhang zwischen Abgabe und Trinkstelle). Auch der Verkauf in Flaschen zum sofortigen Genuß (Baustelle!) gilt als Ausschank, nicht dagegen der Verkauf in Flaschen oder die offene Abgabe über die Straße durch einen Einzelhändler. Automaten, die Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle ausgeben. sind Gaststätten.

 

Speisewirtschaft:

Eine Speisewirtschaft betreibt, wer zubereitete Speisen (auch belegte Brötchen, Torten, abgepacktes Speiseeis, nicht dagegen etwa Obst. Brot, Dauerbackwaren. Schokolade) zum  Verzehr an Ort und Stelle verabreicht. Ein Verzehr an Ort und Stelle liegt wie bei den Schankwirtschaften auch hier nicht vor, wenn ein räumlicher Zusammenhang mit der Abgabestelle deshalb nicht besteht, etwa weil der Verzehr hauptsächlich im Weitergehen erfolgt, zum Beispiel bei Eisständen (Imbißecke einer Metzgerei.

b) Abgabe von Bratwürsten zum Verzehr an Ort und Stelle vom Imbißstand.

 

Beherbergung:

Einen Beherbergungsbetrieb unterhält, wer Gästen Unterkunft mit Schlafgelegenheit gewährt.

Hierunter fällt auch die private Zimmervermietung, insbesondere in Fremdenverkehrsorten.

Keine Beherbergung im Sinne dieser Vorschriften ist die Untervermietung von Zimmern an Dauermieter oder Personen, die hier zumindest vorübergehend einen Wohnsitz gründen.

 

Reisegewerbe:

Schank- und Speisewirtschaften im Reisegewerbe sind Betriebe, die die Voraussetzungen für das Vorliegen von Reisegewerbe erfüllen und  eine für eine Dauer der Veranstaltung ortsfeste Betriebsstätte haben.

 

Vereine ohne Gewerbe:

Die Vorschriften des Gaststättengesetzes über den Ausschank alkoholischer Getränke finden auch auf den nichtgewerbsmäßigen Ausschank durch Vereine oder Gesellschaften Anwendung. Der nichtgewerbsmäßige Ausschank in Kantinen wird hiervon nicht erfaßt.

Erfolgt der nichtgewerbsmäßige Ausschank von alkoholischen Getränken in vereinseigenen oder mietweise überlassenen Räumen, so sind nur einzelne Bestimmungen des Gaststättengesetzes anzuwenden:

-  Der Ausschank kann  bei Vorliegen von Gründen untersagt werden,

-  Die Sperrzeitvorschriften sind anzuwenden,

-  Auf Verlangen müssen auch alkoholfreie Getränke verabreicht werden

-  Die Verantwortlichen unterliegen der Auskunftspflicht

-  Zuwiderhandlungen gegen die vorgenannten Verpflichtungen können geahndet werden.

 

Fall: Im Vereinsheim eines Sportclubs kann sich jedes Mitglied aus dem Kühlschrank selbst bedienen; der angeschlagene Kaufpreis für das Getränk wird in eine bereitstehende Dose geworfen: Wenn der zu entrichtende Preis nicht nur unerheblich über dem Einkaufspreis liegt, so daß neben der Fortsetzungsabsicht auch die Gewinnabsicht zu bejahen ist, unterliegt das dem Gaststättengesetz. Wenn aber der Verkauf zum Selbstkostenpreis erfolgt oder nur unerheblich darüber (um die ursächlich mit dem Ausschank zusammenhängenden Kosten abzudecken (nicht aber die Lohnkosten), dann fehlt das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit. Sofern allerdings auch alkoholische Getränke verkauft und im Vereinsheim getrunken werden (= Ausschank) ist § 23 Absatz 2 des  Gaststättengesetzes  anzuwenden.

 

Ordnungsvorschriften:

Gaststätten im stehenden Gewerbe haben die Pflicht der Anzeige bei Beginn, Ausdehnung und Beendigung. Sie müssen den Namen an der Außenseite oder am Eingang abbringen und eine Namensangabe im Schriftverkehr haben. Zu den Gaststätten gehören auch solche, die nur „bestimmten Personenkreisen zugänglich“ sind (Club-Gaststätten). Gaststätten im Reisegewerbe haben keine Anzeigepflicht und brauchen auch keine Reisegewerbekarte.

Nicht zu den Gaststätten gehören: Nebenbetriebe der Deutschen Bahn und der Privatbahnen und Nebenbetriebe der Autobahnen (Rasthäuser) wenn sie vom Bund betrieben werden (Werden sie verpachtet, darf die Erlaubnis nur hei Unzuverlässigkeit des Pächters versagt  werden) sowie das Verabreichen von Speisen und Getränken auf festgesetzten Messen, Ausstellungen, Märkten und  Volksfesten.

 

Nicht der Erlaubnispflicht unterliegt die Abgabe von

-  Milch, Milcherzeugnissen oder alkoholfreien Milchmixgetränken

-   Unentgeltlichen Kostproben:

-   Alkoholfreien Getränken aus Automaten:

-  Getränken oder zubereiteten Speisen in Betrieben an dort Beschäftigte:

-   Alkoholfreien Getränken oder zubereiteten  Speisen in Kraftfahrzeugen währen der Fahrt

-  Abgabe von alkoholfreien Getränken oder zubereiteten Speisen während der zulässigen

    Ladenöffnungszeiten in räumlicher Verbindung mit dem Ladengeschäft eines Lebensmitteleinzelhandels- oder Lebensmittelhandwerks, aber ohne Sitzgelegenheiten

-  Beherbergungsbetriebe, die nicht mehr als acht Gäste gleichzeitig aufnehmen können

-  „Strauß-. Kranz- oder Besenwirtschaften“: Ausschank von selbsterzeugtem Wein (außer in

    Bayern auch Apfelwein) und die Abgabe zubereiteter Speisen).

    Ausschank von selbsterzeugtem Wein  nach Maßgabe des örtlichen Herkommens

-   Abgabe alkoholfreier Getränke und zubereiteter Speisen unter den Voraussetzungen des

    § 68 a GewO, . die auch auf festgesetzte Volksfeste GewO anzuwenden sind.

 

Beispiele:

Imbißverkauf im Schulhaus ist nicht erlaubnispflichtig, Schüler und Lehrer gelten dort als „im Betrieb Beschäftigte"

Bratwurstkiosk im U-Bahnhof  ist erlaubnispflichtig, da es sich nicht um einen Betrieb der Bahn handelt und die Gäste  außerhalb des Verkaufsraumes stehen

Bratwurstkiosk im Bahnhof ist nicht erlaubnispflichtig, wenn es sich um einen Betrieb der Deutschen Bahn handelt.

Bierverkauf im Reisebus ist erlaubnispflichtig, erlaubnisfrei, sind nur alkoholfreie Getränke

Kaffeeausschank in der Tankstelle ist erlaubnispflichtig, es ist kein Ladengeschäft.

Imbiß in der Metzgerei ist nicht erlaubnispflichtig, wenn keine alkoholischen Getränke getrunken werden und nur Stehplätze vorhanden sind und die Ladenschlußzeiten eingehalten werden.

 Würstchenverkauf auf dem Christkindlmarkt ist nicht erlaubnispflichtig, falls der  Markt als Spezialmarkt festgesetzt wurde.

 

Erlaubnis:

Soweit es sich nicht um einen erlaubnisfreien Betrieb handelt oder um einen Betrieb, der den Vorschriften des Gaststättengesetzes überhaupt nicht unterliegt, muß der selbständige Gewerbetreibende vor Beginn seiner Tätigkeit eine Erlaubnis erwerben.

Die gilt auch für kurzfristige Gaststättenbetriebe, wie zum Beispiel Bierzelte auf Volksfesten, Getränkestand auf dem Sportplatz, Glühweinstand auf dem Weihnachtsmarkt, Imbißwagen bei Veranstaltungen, Schnapsstand im Faschingstreiben, usw.

Es gibt zwei Erlaubnisverfahren nach § 2 Absatz 1 des Gaststättengesetzes:

• Erlaubnis:

Diese Form der Erlaubnis ist der Regelfall Sie kommt für alle auf längere  Dauer vorgesehenen Betriebe oder Betriebsteile in Frage.

Aber auch Einrichtungen, die nur von Zeit zu Zeit, aber in gleichbleibender Form für gastronomische Zwecke in Betrieb genommen werden, sind zweckmäßigerweise mit einer Erlaubnis auszustatten (gelegentlich geöffnete Imbißkioske in Sportstadien oder fest eingerichtete, aber nur unregelmäßig betriebene Werbe- Ausschank oder -Imbißstände in Kaufhauser)(Ermessen der Behörde).

• Gestattung:

Eine Gestattung kommt nur für Betriebe, die für kurze Zeit und aus einem besonderen Anlaß

errichtet werden, in Frage (Sportveranstaltung, Volksfest, Messe, Weihnachtsmarkt, Straßenfest, Flugtag, Trachtenzug, Betriebsjubiläum, usw.). Gestattungen dürfen mit einer Dauer von mehr als sechs Wochen nicht erteilt werden. Ebenso ist es unzulässig, für ein und dasselbe Ereignis durch wiederholte Gestattungen die Erlaubnispflicht zu umgehen (

Ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Gestattung. d. h. ein vereinfachtes Verfahren, besteht nicht („Kann“-Vorschrift).

 

Beginn ohne Erlaubnis ist eine Ordnungswidrigkeit, die mit Geldbuße geahndet wird. Sachlich zuständig für die Erlaubnis ist die Kreisverwaltungsbehörde, für die Gestaltung die Gemeinde. Die Antragstellung als auch die Erteilung der Erlaubnis bedarf der Schriftform.

 

Die unbefristete Erlaubnis muß versagt werden, wenn …

1. der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt

2. die Betriebs- und Personalräume den gewerbeaufsichtlichen. haurechtlichen und polizeilichen Anforderungen nicht genügen

3. öffentliche Interessen entgegenstehen, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen oder erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die  Allgemeinheit zu befürchten sind.

4. der Antragsteller nicht durch eine Bescheinigung der zuständigen. Industrie- und Handelskammer nachweist, daß er oder sein Stellvertreter über die Grundzüge der notwendigen lebensmittelrechtlichen  Kenntnisse unterrichtet worden ist.

 

Kurzbefristete Gestattung:

1. Besonderer Anlaß ist ein kurzfristiges Ereignis, das rechtfertigen kann, von der Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis abzusehen

2. Die persönlichen und sachlichen Anforderungen sind auf Art und Umfang und auf die kurze Dauer des Ereignisses abzustellen.

3. Die Gestattung ist zu befristen und gilt nur für die Dauer des besonderen .Anlasses und nur für einen bestimmten Ort.

 

Es handelt sich um eine personen- und raumgebundene Erlaubnis, die nicht übertragbar ist.

Der Erlaubnis bedarf jede, der ein derartiges Gewerbe selbständig, und zwar im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und in der Regel auch auf eigene Rechnung ausübt. Erlaubnisinhaber können sein: natürliche Personen,  juristische Personen, nicht rechtsfähige Vereine. Eine Mitarbeit der Ehegatten im Betrieb ist üblich, ohne daß es im Regelfall einer eigenen Erlaubnis bedarf. Fehlende Eigenschaften und Einrichtungen können besondere Betriebsartbezeichnungen erforderlich machen (Hotel garni, Trinkhalle, Stehausschank).

 

Alle für den Betrieb bestimmten Räume sind in der Erlaubnisurkunde einzeln (gegebenenfalls unter Bezugnahme auf einen beigefügten Lageplan) mit Angabe der Zweckbestimmung festzuhalten  (z. B. Küche. Lagerraum, Saal, Fremdenzimmer. Toiletten, Gastraum, Nebenzimmer. Garten. Freischankfläche usw.).

Die Erlaubnis zum Ausschank alkoholischer Getränke  schließt die Erlaubnis zum Ausschank alkoholfreier Getränke ein Mit dieser Erlaubnis ist die Verpflichtung verbunden, alkoholfreie Getränke zum Verzehr an Ort zu verabreichen. Die Schankwirtschaftserlauhnis berechtigt daher zum Verabreichen aller Getränke, die Speisewirtschaftserlauhnis zum Verabreichen aller zubereiteten Speisen. Beschränkungen bei der Gewerbeausübung können gemacht werden durch Auflagen zum Schutz der Gäste,  der im Betrieb Beschäftigen, der Nachbarn und der Allgemeinheit.

 

Allgemeine Verbote können das  Ziel haben, den Alkoholmißbrauch einzudämmen:

-  Verkauf von Branntwein und branntweinhaltigen Lebensmitteln durch Automaten:

-  Verabreichen alkoholischer Getränke an erkennbar Betrunkene.

-  Trinkzwang bei der Bestellung von Speisen in einer Gaststätte.

-  Zwang, bei alkoholfreien Getränken ein alkoholisches Getränk mitbestellen zu müssen.

 

Aus besonderem Anlaß kann der gewerbsmäßige Ausschank alkoholischer Getränke vorübergehend und für einen bestimmten Bereich ganz oder teilweise verboten werden (Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei Demonstrationen, Fußballspielen, Aufmärschen,  usw. Der Gewerbetreibende kann verpflichtet werden, über die in seinem Betrieb beschäftigten Personen Auskünfte zu erteilen, um deren Überprüfung zu ermöglichen. Die Beschäftigung einer im Gaststättenbetrieb tätigen Person kann bei Unzuverlässigkeit  untersagt werden.

 

Verkauf und Leistungen für Gäste:

Dem Wirt oder Dritten ist es gestattet, auch Zubehörwaren (Tabakwaren, Ansichtskarte, Zeitungen, Süßwaren, usw.) an  Gäste auch während der Ladenschlußzeiten  abzugehen  oder Zubehörleistungen (zum Beispiel Besorgung von Theater- und Konzertkarten, Waschen und Bügeln von Kleidern, Bereitstellung von Fernseheinrichtungen) zu erbringen.

 

Verkauf über die Straße:

Dem Wirt ist erlaubt (auch wenn er zum Beispiel für  seinen Kiosk mangels Toiletten nur die Erlaubnis zum  Ausschank von alkoholfreien Getränken hat) außerhalb der für seinen  Betrieb zulässigen Öffnungszeiten zum alsbaldigen Verzehr oder Verbrauch

die in § 7 Absatz 2 näher bezeichneten Waren, Speisen und Getränke sowohl an seine Gäste als auch an  jedermann über die Straße zum Mitnehmen zu  verkaufen.

 

Maßnahmen gegen Unzuverlässige sind …

-  Rücknahme (schon bei der Erteilung der Erlaubnis lagen Versagungsgründe vor)

-  Widerruf der Erlaubnis ( nachträglich sind Unzuverlässigkeiten eingetreten)

 

Die Erlaubnis erlischt, wenn der Inhaber den Betrieb nicht innerhalb eines Jahres nach Erteilung der Erlaubnis begonnen oder seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt  hat. Auch erlaubnisfreie Betriebe sind zu untersagen bei Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezug auf diesen Gaststättenbetrieb. Untersagt werden kann auch der Ausschank selbsterzeugter Getränke.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit (Jugendschutzgesetz)

Halten sich Kinder oder Jugendliche an Orten auf, an denen ihnen eine unmittelbare Gefahr für ihr körperliches, geistiges oder seelisches Wohl droht, so haben die zuständigen Behörden oder Stellen die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Wenn nötig, haben sie die Kinder oder Jugendlichen zum Verlassen des Ortes anzuhalten, einem Erziehungsberechtigten zuzuführen oder (wenn kein Erziehungsberechtigter erreichbar ist) in die Obhut des Jugendamtes zu bringen.

Kind im Sinne dieses Gesetzes ist, wer noch nicht vierzehn, Jugendlicher, wer vierzehn, aber noch nicht achtzehn Jahre alt ist.

Erziehungsberechtigter im Sinne dieses Gesetzes ist jede Person, der allein oder gemeinsam mit einer anderen Person nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches die Personensorge zusteht, jede sonstige Person über achtzehn Jahre, soweit sie auf Grund einer Vereinbarung mit dem Personensorgeberechtigten Aufgaben der Personensorge wahrnimmt oder soweit sie das Kind oder den Jugendlichen im Rahmen der Ausbildung oder mit Zustimmung des Personensorgeberechtigten im Rahmen der Jugendhilfe betreut.

Soweit nach diesem Gesetz Altersgrenzen zu beachten sind, haben Kinder und Jugendliche ihr Lebensalter auf Verlangen in geeigneter Weise nachzuweisen. Veranstalter und Gewerbetreibende haben in Zweifelsfällen das Lebensalter zu überprüfen. Dieses Gesetz gilt nicht für verheiratete Jugendliche.

Die Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes wurden immer wieder einmal geändert in Richtung auf eine größere Liberalisierung. Hier die gegenwärtige Form:

 

 

Jugendschutzgesetz:

(1) In Gaststätten, Verkaufsstellen oder sonst in der Öffentlichkeit dürfen Tabakwaren an Kinder oder Jugendliche weder abgegeben noch darf ihnen das Rauchen gestattet werden.

(2) In der Öffentlichkeit dürfen Tabakwaren nicht in Automaten angeboten werden. Dies gilt nicht, wenn ein Automat

1. an einem Kindern und Jugendlichen unzugänglichen Ort aufgestellt ist oder 

2. durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, daß Kinder und Jugendliche Tabakwaren nicht entnehmen können. 

 

(1) In Gaststätten, Verkaufsstellen oder sonst in der Öffentlichkeit dürfen

1. Branntwein, branntweinhaltige Getränke oder Lebensmittel, die Branntwein in nicht nur geringfügiger Menge enthalten, an Kinder und Jugendliche, 

2. andere alkoholische Getränke an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren

weder abgegeben noch darf ihnen der Verzehr gestattet werden.

(2) Absatz 1 Nr. 2 gilt nicht, wenn Jugendliche von einer personensorgeberechtigten Person begleitet werden.

 

(3) In der Öffentlichkeit dürfen alkoholische Getränke nicht in Automaten angeboten werden. Dies gilt nicht, wenn ein Automat

1. an einem für Kinder und Jugendliche unzugänglichen Ort aufgestellt ist oder

2. in einem gewerblich genutzten Raum aufgestellt und durch technische Vorrichtungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, daß Kinder und Jugendliche alkoholische Getränke nicht entnehmen können. § 20 Nr. 1 des Gaststättengesetzes bleibt unberührt.

 

(4) Alkoholhaltige Süßgetränke im Sinne des § 1 Abs. 2 und 3 des Alkopopsteuergesetzes dürfen gewerbsmäßig nur mit dem Hinweis „Abgabe an Personen unter 18 Jahren verboten, § 9 Jugendschutzgesetz“ in den Verkehr gebracht werden. Dieser Hinweis ist auf der Fertigpackung in der gleichen Schriftart und in der gleichen Größe und Farbe wie die Marken- oder Phantasienamen oder, soweit nicht vorhanden, wie die Verkehrsbezeichnung zu halten und bei Flaschen auf dem Frontetikett anzubringen. 

 

§ 4 Gaststätten

(1) Der Aufenthalt in Gaststätten darf Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren nur gestattet werden, wenn eine personensorgeberechtigte oder erziehungsbeauftragte Person sie begleitet oder wenn sie in der Zeit zwischen 5 Uhr und 23 Uhr eine Mahlzeit oder ein Getränk einnehmen. Jugendlichen ab 16 Jahren darf der Aufenthalt in Gaststätten ohne Begleitung einer personensorgeberechtigten oder erziehungsbeauftragten Person in der Zeit von 24 Uhr und 5 Uhr morgens nicht gestattet werden.

(2) Absatz 1 gilt nicht, wenn Kinder oder Jugendliche an einer Veranstaltung eines anerkannten Trägers der Jugendhilfe teilnehmen oder sich auf Reisen befinden.

(3) Der Aufenthalt in Gaststätten, die als Nachtbar oder Nachtclub geführt werden, und in vergleichbaren Vergnügungsbetrieben darf Kindern und Jugendlichen nicht gestattet werden.

(4) Die zuständige Behörde kann Ausnahmen von Absatz 1 genehmigen.

(5) Es gelten Ausnahmeregelungen,  wenn die Veranstaltung von einem anerkannten Träger der Jugendhilfe durchgeführt wird oder der künstlerischen Betätigung oder der Brauchtums pflege dient.

Hierbei gelten folgende Alters- und Zeitgrenzen:

- Kinder unter 14 Jahren können sich auf den genannten Veranstaltungen bis max. 22 Uhr,

- Jugendliche unter 16 Jahren bis max. 24 Uhr aufhalten.

Gaststättenbesuch

 

Computerspiele

Computerspiele unterliegen einer verbindlichen Altersfreigabekennzeichnung, Verkäufer oder Verleiher dieser Spiele machen sich strafbar oder begehen eine Ordnungswidrigkeit, wenn sie z. B. ein altersbeschränktes Spiel an Kinder unter dieser Altersgrenze abgeben.

 

Spielhallen und jugendgefährdende Veranstaltungen:

Die Anwesenheit in öffentlichen Spielhallen oder bei jugendgefährdenden Veranstaltungen,   z. B. der Besuch einer Erotikmesse, ist Kindern und Jugendlichen nicht zu gestatten.

Bei Konzertveranstaltungen (Rock oder Pop) sowie bei sog. LAN-Partys können Sonderauflagen (Zutrittsverbote, feste Altersgrenzen o.ä.) festgesetzt werden. Bitte beim Veranstalter erfragen!